◆兩小無猜 為何以法繩之
* 2010-09-02
* 中國時報
* 【蘇芊玲】
近日幾起對未成年人的性侵案，引起社會關注。一般民主國家皆訂有未成年人的性同意權年齡限制，我國亦不例外。原則上，任何人對未滿十六歲的人發生性行為，一律會被視為妨害性自主；發生性行為的雙方年齡差距愈大，行為人該負的責任也應愈大。但值得注意的是，面對日益增多的未成年人的性行為，我們社會的處理方式，有改進必要。
但十六歲以下人發生性行為的對象，並不全然是成年人，也包括十八歲以下的未成年人。針對此，刑法二二七條之一特別網開一面，十八歲以下之行為人得減輕或免除其刑，此即一般所稱「兩小無猜」條款。二二九條並敘明，「兩小無猜」採告訴乃論。
另依《性侵害犯罪防治法》及《兒童及少年福利法》之規定，相關人員（包括教育人員）知悉有疑似性侵害犯罪情事者，應立即於二十四小時內通報主管機關。據此，教育部擬定了「責任通報」的流程並嚴格要求學校落實。而按《性別平等教育法》，學校有責任調查處理校園性侵害性騷擾事件，並將處理結果回報給教育部。
以九十七學年度為例，教育部接獲的相關通報，國中部分，性侵害事件共計二○八件；高中部分，性侵害事件共計一○四件。而二○○八年內政部家庭暴力及性侵害防治中心接獲的性侵害犯罪通報件數為八五二一件，女性受害者占九一．二％，其中十二到十八歲的女性占了將近一半，而未滿十八歲的加害人則有七五一人。此統計雖未顯示其中有多少是屬二二七條的「兩小無猜」式合意性行為，但因我國十八歲以下的未成年人大多在學，強制性交部分，經校園知悉並通報給教育部的數字顯然偏低。
合理推估兩小無猜性行為的實際發生數，應也遠大於通報數。這個落差當然也可以從其他調查獲得佐證，譬如國民健康局曾調查國中生、高中職和五專生發生性行為的比率，發現有經驗者已不在少數。
除了對性的保守觀念等因素，一律將十六歲以下未成年人的性視為「妨害性自主」先行通報，再決定是否提出告訴（如果是兩小無猜，法定監護人有權決定），或提出告訴後法院再衡酌「減輕或免除其刑」。這樣的法律處理方式，會不會就是學校知悉學生發生性行為數字僅「冰山一角」的主要原因？
針對未成年學生發生性行為，目前法律的規定已相當明確，家長的親權又受到保障，反而是學校的角色較為薄弱，不但難與前兩者抗衡，教育的著力點也無從發揮。實務上當然也曾發生不少令人遺憾的案例，譬如高一導師從周記知悉女學生發生性行為，告知校方進行通報，造成師生之間嚴重的對立和不信任感；國三同班同學的戀情，在雙方家長堅持提告之下，小情侶雙雙被送進少年院感化。
違反意願或年齡差距過大的性行為，以法律途徑處理，應該沒有疑義；但未成年人的兩小無猜性行為，是否必要優先以法律事件處理？親權的介入可以到什麼程度？學校可否扮演更積極的性教育和性別教育角色？性同意年齡，是否需要更細緻周延的規範？其他國家有沒有值得參考的做法？而最最重要的是，當事人的權益和意願如何被尊重和保護？目前這樣的處理方式，會不會讓青少年男女根本不想與師長分享他/她們的這個生命經驗，碰到問題也不敢求助，萬一被知道了，一番折騰下來，不但達不到教育效果，還可能造成不必要的傷害？
面對當今青少年學生各種實際的生命經驗，如何有更積極務實、更友善多元的態度和作為，是所有成年人，尤其是教育主事者，不可迴避的問題，值得大家共同思考。
（作者為銘傳大學通識教育中心副教授，台灣性別平等教育協會監事）
http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051401x112010090200398,00.html
2010年9月2日 星期四
2010年9月1日 星期三
我國競業禁止條款 尚待法令明定
◆我國競業禁止條款 尚待法令明定
* 2010-09-01
* 工商時報
* 【馬靜如、呂曼蓉】
離職後競業禁止條款，雖然早已為我國法院所肯認，勞委會亦頒布「簽訂競業禁止參考手冊」，但是實務上，執行離職後競業禁止條款，仍有許多疑義，且勞委會僅以參考手冊提供指導，亦欠缺足夠的拘束力，有待進一步以法律明定，杜絕岐義，或正式解釋或制定行政命令，補充完足，才能使各界知所遵循。
研議中之勞基法修正草案第十八條之三，雖然參考德國商法及法院判決實務，而將離職後競業禁止條款之合法性明文化，但除了競業禁止期間之上限，經明定為兩年之外，其餘標準，仍有模糊而不夠明確之處。
舉例言之，雇主往往未區分員工所擔任之職務是否確有接觸或使用雇主營業秘密，而一概要求員工簽訂定型化之離職後競業禁止條款，法院可能認定這種約定無效。例如：房仲業的受僱員工簽訂之競業禁止條款，曾被認定無效。實則，雇主若經營業務性質之行業，員工所掌握之客戶名單資料往往即為重要的營業利器，若認這種行業之員工所簽訂之競業禁止條款無效，值得斟酌。
抑或因定型化離職後競業禁止契約條款欲囊括該企業所擬經營的全部業務，並適用於全體員工，以致形式上觀之，其範圍似乎包山包海，而有限制範圍太廣逾越合理程度之虞。這在跨業經營的集團公司間，尤屬常見。這類的定型化離職後競業禁止契約條款，是否有必要認定其全部為無效，值得探討。若無效之範圍，能予以限縮，反之，就勞工於離職前一定期間（例如離職前二年）曾接觸過之業務範圍內之競業禁止，則仍屬有效，似乎較能平衡勞雇雙方的利益。
競業禁止之合理補償，亦為常見之爭議，簽訂方式十分多樣化。有些合約約定，雇主於員工就職時給予簽約金，並約定此簽約金即為未來離職後競業禁止之補償。亦有約定雇主於員工任職期間所支付之分紅獎金，即為未來離職後競業禁止之補償。部分案例則仿照德國約定，以最後在職期間月薪之1/2為合理補償之數額。目前甚為常見者，則為在禁止競業期間按月支付員工最後在職期間月薪以為代償。此外，代償措施之支付時期，也可能約定為按月給付，或一次給付，或保留一筆尾款於禁止期間屆滿確認無違約情形才給付。
由於合理補償標準不明，勞委會實有必要以法令明定之，例如以施行細則明定，才能使雇主了解所須負擔之成本，並且確認是否有禁止該員工競業之必要性。
例如我國法院即曾有案例認為，以員工任職期間所支付之分紅獎金為補償金，是合理補償。但近來亦有法院判決認為，代償措施之目的在於補償勞工之損害，但分紅獎金是過去工作的對價，所以不是競業禁止之代償措施。可見惟有使合理補償標準明確化，才能使得雇主及勞工明辨自己之權利義務範圍。
除了法令明確化之外，雇主與關鍵性員工所簽訂之禁止競業條款，也要審慎考慮跨國經營之需求，尤其我國企業跨兩岸經營為數甚眾，尤應注意。例如，員工違約而雇主欲請求違約金時，即須注意員工的財產所在地法律，是否承認競業禁止條款之有效性（大陸勞動合同法亦承認離職後競業禁止條款）；或者雇主欲聲請假處分，禁止員工為競業對手工作，亦應注意該工作地就競業禁止之規定，例如：代償措施標準為何，是否須事先給付等。並特別制定適用之條款，始能發揮此項約定之保護目的。（本文作者為國際通商法律事務所資深合夥律師馬靜如及合夥律師呂曼蓉）
http://news.chinatimes.com/tech/0,5249,171703x122010090100322,00.html
* 2010-09-01
* 工商時報
* 【馬靜如、呂曼蓉】
離職後競業禁止條款，雖然早已為我國法院所肯認，勞委會亦頒布「簽訂競業禁止參考手冊」，但是實務上，執行離職後競業禁止條款，仍有許多疑義，且勞委會僅以參考手冊提供指導，亦欠缺足夠的拘束力，有待進一步以法律明定，杜絕岐義，或正式解釋或制定行政命令，補充完足，才能使各界知所遵循。
研議中之勞基法修正草案第十八條之三，雖然參考德國商法及法院判決實務，而將離職後競業禁止條款之合法性明文化，但除了競業禁止期間之上限，經明定為兩年之外，其餘標準，仍有模糊而不夠明確之處。
舉例言之，雇主往往未區分員工所擔任之職務是否確有接觸或使用雇主營業秘密，而一概要求員工簽訂定型化之離職後競業禁止條款，法院可能認定這種約定無效。例如：房仲業的受僱員工簽訂之競業禁止條款，曾被認定無效。實則，雇主若經營業務性質之行業，員工所掌握之客戶名單資料往往即為重要的營業利器，若認這種行業之員工所簽訂之競業禁止條款無效，值得斟酌。
抑或因定型化離職後競業禁止契約條款欲囊括該企業所擬經營的全部業務，並適用於全體員工，以致形式上觀之，其範圍似乎包山包海，而有限制範圍太廣逾越合理程度之虞。這在跨業經營的集團公司間，尤屬常見。這類的定型化離職後競業禁止契約條款，是否有必要認定其全部為無效，值得探討。若無效之範圍，能予以限縮，反之，就勞工於離職前一定期間（例如離職前二年）曾接觸過之業務範圍內之競業禁止，則仍屬有效，似乎較能平衡勞雇雙方的利益。
競業禁止之合理補償，亦為常見之爭議，簽訂方式十分多樣化。有些合約約定，雇主於員工就職時給予簽約金，並約定此簽約金即為未來離職後競業禁止之補償。亦有約定雇主於員工任職期間所支付之分紅獎金，即為未來離職後競業禁止之補償。部分案例則仿照德國約定，以最後在職期間月薪之1/2為合理補償之數額。目前甚為常見者，則為在禁止競業期間按月支付員工最後在職期間月薪以為代償。此外，代償措施之支付時期，也可能約定為按月給付，或一次給付，或保留一筆尾款於禁止期間屆滿確認無違約情形才給付。
由於合理補償標準不明，勞委會實有必要以法令明定之，例如以施行細則明定，才能使雇主了解所須負擔之成本，並且確認是否有禁止該員工競業之必要性。
例如我國法院即曾有案例認為，以員工任職期間所支付之分紅獎金為補償金，是合理補償。但近來亦有法院判決認為，代償措施之目的在於補償勞工之損害，但分紅獎金是過去工作的對價，所以不是競業禁止之代償措施。可見惟有使合理補償標準明確化，才能使得雇主及勞工明辨自己之權利義務範圍。
除了法令明確化之外，雇主與關鍵性員工所簽訂之禁止競業條款，也要審慎考慮跨國經營之需求，尤其我國企業跨兩岸經營為數甚眾，尤應注意。例如，員工違約而雇主欲請求違約金時，即須注意員工的財產所在地法律，是否承認競業禁止條款之有效性（大陸勞動合同法亦承認離職後競業禁止條款）；或者雇主欲聲請假處分，禁止員工為競業對手工作，亦應注意該工作地就競業禁止之規定，例如：代償措施標準為何，是否須事先給付等。並特別制定適用之條款，始能發揮此項約定之保護目的。（本文作者為國際通商法律事務所資深合夥律師馬靜如及合夥律師呂曼蓉）
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