2010年5月10日 星期一

孔傑榮專欄

◆孔傑榮專欄-尊孔 就該尊重胡佳人權

2010-04-15 中國時報 【本報訊】

     敢於批評政府的中國大陸人權運動人士胡佳,近日在獄中申請保外就醫。這為中國大陸領導人開始修復其刑事司法制度提供了一個絕佳良機,補強中國在提升國家「軟實力」活動中最薄弱的環節。

     除了非凡的經濟成就和不斷擴張的軍事實力外,中國政府還希望全世界讚賞「崛起中的中國」的文明素質。然而,就算政府在海外設立再多傳授語言和文化的孔子學院,除非其停止監禁持不同政見者,並用更人道的方式對待在押的異議人士,否則中華人民共和國不會贏得國際對其政治和社會進步的尊敬。

     實際上,孔子本人就曾教導政府官員在統治和處罰人民時,常懷仁恕之心。既然最近開始復興這位聖人的地位,中國共產黨領導人就應好好聽從他的建議。儘管還有許許多多被禁錮的中國作家在獄中患病、缺乏治療,當局若允許三十六歲的歐洲「薩哈羅夫思想自由獎」得主胡佳保外就醫,將會是一個好的開端。

     警察在二○○七年十二月拘禁胡佳,宣稱他以非暴力方式提倡環境改革、愛滋病患權益和政治、公民權利,已構成「煽動顛覆國家政權罪」,當時警察就已經知道他患有肝硬化。事實上,二○○六年胡佳曾被警察逮捕「失蹤」四十一天,他在獲釋不久後就被診斷出肝硬化。在那段官方從未承認的關押期間,警察拒絕接受同是維權人士的胡佳妻子曾金燕為治療胡佳B型肝炎送去的藥。隨後他的健康狀況明顯惡化。

     二○○七年警方正式以刑事訴訟程序拘留胡佳,二○○八年四月他被定罪,判刑三年六個月。監獄最初讓他吃肝病的藥,但是當他產生抗藥性時(在這種病很常見),監獄違反了中國相關人權條約義務,未提供任何有效的替代治療。因此,過去十五個月期間,胡佳的健康急速走下坡。

     最後,二○一○年三月三十日,戴著腳鐐手銬的胡佳,在北京市監獄管理局中心醫院接受測試,以確定他肝臟上的不明物體是否為肝癌。四月七日胡佳住院時,妻子和律師再次為他申請保外就醫。他們去年的申請被監獄駁回。四月十二日,監獄電話通知他的家屬,說胡佳已被送回監獄,還說他沒有得癌症,不能申請保外就醫。但當局拒絕提供任何檢驗書面報告,給檢驗的正確性和獨立性留下許多疑問。

     顯然,當局不會給胡佳獨立的專家檢驗,無異是剝奪他在國際標準要求下與非犯人同等地接受醫療的權利。

     無論胡佳是否罹患癌症,依據中國法的規定,他早就可以獲得保外就醫。而且根據國際標準,他也有權在獄中得到適當的醫療照顧,查閱準確的醫療記錄。

     如果他被迫在監獄待到二○一一年六月二十六日服刑期滿,在缺乏專家醫療和適當飲食照料的情形下,無藥可醫的肝硬化可能會讓他永遠失去自理能力,或許就連繼續寫以前的維權博客(部落格)都很困難。這難道是共產黨的策略?

     其他繫獄維權人士的待遇也存在相同的問題。例如盲人「赤腳律師」陳光誠,即將服滿三年四個月的刑期。陳在監禁中長期腹瀉,身體十分虛弱,當局拒絕給他妥善的治療,是否計畫要讓他出獄後無法繼續活動?

     中國的政法官員一直嘗試以各種方法鎮壓維權律師和異見人士。在許多案例中,不常受到媒體關注的騷擾,包括威脅、非法軟禁、剝奪工作、反覆短期拘留和毆打等,都證實為有效的手段。但是,即使在長期囚禁或行政拘留「勞動教養」的折磨後,有些活動人士仍未放棄,不斷設法改革政治、法律制度。

     例如提倡改革的傑出學者許志勇,被警察關押一個月,之後以「取保候審」限制人身自由一年,目前還很難說他是否會因此屈服。而即使是三年的牢獄之災,也未能嚇阻可敬的上海律師鄭恩寵(已失去律師資格),他出獄後不斷試圖擺脫當局的非法軟禁。同樣失去律師資格的高智晟,近日在失蹤一年多後突然露面,他所遭遇的嚴厲酷刑和長期屈辱、非人道的拘禁,是否會讓他保持緘默,現在預測還太早;據見過高智晟的人說,他的精神大體上未受影響。

     因此,儘管孔子強調「加嚴暴則樹怨」,在不計代價、一心求「穩」的領導人眼裡,摧毀「頑固」維權人士身體健康的「解決方案」或許相當誘人。

     這是不是一個過於憤世嫉俗的揣測?但願如此。當然,這種殘酷的做法,不但違反國際法,也與孔子的人道主義以及國家所追求的真正「軟實力」背道而馳。

     (孔傑榮 Jerome A. Cohen,紐約大學法學院亞美法研究所共同主任,紐約外交關係協會兼任資深研究員。紐約大學法學院亞美法研究所研究員陳玉潔譯。英文原文請參 www.usasialaw.org。)

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◆孔傑榮專欄-政治、「關係」和法治

2010-03-04 中國時報 【本報訊】

     醜聞迫使州長派特森(David A. Paterson)─紐約州最高階官員─(美聯社)不得不放棄今年十一月競逐連任的計畫。

     中國大陸要建立一個真正的「法治」,其所面臨最艱鉅的挑戰,並不在於法律訂得好不好,也不在於法官、檢察官、律師及警察是否適任。事實上在過去三十年間,無論是中國大陸的法律本身,或是那些適用法律的人,其品質與能力都有大幅的進步。 

     應該說,中國大陸司法真正的挑戰,來自於政治的不當干預,以及更廣泛的,來自「關係」的干預。「關係」,是指相互保護、受益、依存的人際關係網絡,長久以來「關係」便是中國社會的特色之一。若是忽視這些政治和「關係」的影響,法院和法官得擔心自己將面臨許多不利後果。中國大陸眾所周知的「地方保護主義」和貪汙,是對法律程序的扭曲,也是政治和「關係」的具體表現。 

     儘管中國共產黨領導不會透露黨對重要案件的干預,他們仍公開堅持應由黨控制司法。但是,對於其他司法裁決過程中破壞國家法律制度的扭曲,他們肯定不會感到高興。 

     當然,每個國家的法律制度或多或少都受到政治左右,而且,每個社會也都存在非正式的人際互動和影響。但差別在於,真正踐行「法治」(而非只是宣稱「法治」)的政府,會設法減少政治和人際關係對司法運作的干擾,其不但會制定法律規範來禁止這些普遍的現象,也會提倡相關價值、道德、政策、制度性變革與風俗,來輔佐這些禁止性法律規範。另外還有一點相當關鍵:較好的「法治」制度會提供法官足夠的財務和職業保障,使他們能抗拒外在的引誘。 

     法官、檢察官、律師、警察,甚至是被害人和證人,是否可以獨立發揮各自的角色作用,通常取決於兩個因素:一是媒體要能夠自由調查、自由揭發對法律制度的不當干涉;二是真正的選舉制度,要能夠直接或間接地對干預的官員究責。 

     舉例來說,在我居住的紐約州,大部分試圖干預公正審判的不法勾當,終究會被媒體揭穿。為此負直接或間接責任的政務官,因為深知自己和所屬的政黨必須接受選民的檢驗,通常會針對不法行為展開調查、起訴和改革行動,從而鞏固我們國家所追求的目標,人民所信任的獨立司法。 

     目前紐約州長的醜聞就是最近的例證。這個醜聞迫使州長派特森(David A. Paterson)─紐約州最高階官員─不得不放棄今年十一月競逐連任的計畫。 

     雖然細節還要等到紐約州檢察長辦公室接下來幾周的刑事偵查加以確認,但《紐約時報》已先披露派特森事件的基本事實,目前看來相當清楚:事件起因於州長最親信的助理涉嫌攻擊他的前任女友。為了阻止紐約市家事法院簽發會讓該助理難堪的人身保護令,隸屬於州長辦公室的州警,在這位涉嫌施暴者的指示下,多次施壓要求被害人撤回家暴聲請。此外,就在被害人要到法院出庭、完成家暴審理程序的前一天,曾經在社交場合中見過被害人的州長,親自與她通了電話。隔天該名女子便未出庭,案件就此撤銷。 

     這是一個普通的家暴案件,並不涉及重大的經濟或政治議題,而且該名女子甚至還沒有像許多家暴被害人一樣提出刑事告訴。就我們所知,州長辦公室也未設法聯絡審理法官(若是他們試圖影響法官,顯然會構成對司法的非法干預)。 

     儘管如此,《紐約時報》揭發的內幕,已足以對州長派特森的政治生涯構成迅速、致命的一擊。其實在此之前,派特森看來已無法處理紐約州的財政危機、功能不彰的州議會以及混亂的行政部門。州長的最高刑事司法顧問在事件發生後立刻辭職以示抗議,表示州長的行為是「不能接受」的。諷刺的是,派特森過去還把保護家暴被害人當作是他最引以為傲的政策之一!派特森試圖壓下被害人對其助理的指控,立刻引發公眾非議,他所屬的民主黨領袖趕緊對派特森表態,不會讓他領軍民主黨角逐紐約州長一職。 

     對派特森而言,未來情勢可能更糟。不但刑事偵查的結果難以預料,要求他在任期未滿前辭職的壓力也越來越大。 

     美國這個最近的醜聞,或許會使中國大陸的領導再次確認他們的信念:「社會主義法治」的優越性(至少對他們而言是如此)。這個制度仍然設法箝制大部分的調查報導,領導階層也不受自由選舉的檢驗,從而政治的干預可以繼續確保司法判決結果如他們所願。然而,即使是對中國大陸領導人而言,這個制度的成本看來肯定很高,因為無論是領導或是一般民眾,都因此無法瞭解、也無法解決「關係」、貪汙和「地方保護主義」的許許多多問題,以滿足公眾對正義的要求。 

     (孔傑榮Jerome A. Cohen,紐約大學法學院亞美法研究所共同主任,紐約外交關係協會兼任資深研究員。紐約大學法學院亞美法研究所研究員陳玉潔譯。英文原文請參www.usasialaw.org)


◆孔傑榮專欄-限制律師辯護 法務部別過頭

2010-01-21 中國時報 【孔傑榮、陳玉潔】

     中國政府對人權律師的持續打壓,近來已鮮少登上國外的頭條新聞。監視、威脅、剝奪律師資格、以致於起訴維權律師,在中國大陸都已習以為常。甚至主張政治改革的維權律師高志晟,在警方拘押下「失蹤」的悲劇,也很少引起人們注意,高律師現在恐怕已遭遇不測。

     即使是不涉足政治的辯護律師受到處罰,在中國大陸也不足為奇。最近北京律師李莊因涉嫌教唆當事人說謊、賄賂證人而被定罪判刑,要不是因為案子涉及重慶當局不尋常的「打黑」(查辦組織犯罪)行動,李莊案不會引起任何外媒注意。

     相較之下,近來台灣政府開始對限制辯護律師感興趣,這倒是一則「新聞」。雖然馬英九總統上星期在台灣司法節慶祝大會表示,政府將更努力推動司法改革以落實人權保障,但其下法務部的作為卻與此背道而馳。

     去年,在追訴前總統陳水扁貪汙的案件中,陳水扁辯護律師的一些行為引起了法務部的關注,法務部當時試圖追究陳水扁律師所謂違反律師倫理規範的責任,但最終「律師懲戒委員會」認定律師並未違反相關規定,因此決議不付懲戒。現在,法務部想要藉由修法來懲罰「妨害司法」的行為,法案一旦通過,勢必會限制辯護律師的活動。

     法務部提出的刑法修正草案,在幾個方面都將危及台灣十年前所採取的「改良式當事人進行主義」。法務部草案反映了中國傳統對辯護律師不信任的態度,草案不但未支持當事人進行主義的基礎|檢察官與辯護律師的平等對抗,反而將使台灣律師面臨中國大陸律師所遭遇的一些危險,可能包括長期的牢獄生涯。

     修正草案其中一條擬處罰「使」被告或他人「偽造、變造、湮滅或隱匿」於刑事案件「有重要關係之證據」之行為,處罰對象包括一般人和律師。草案針對的是唆使行為,即使是被唆使的人沒有著手實施犯罪,也沒有任何實害發生,唆使行為也會成罪!此外,草案也懲罰「使被告」於審判或偵查時「就案情有重要關係之事項為虛偽陳述」之行為。如此一來,如果被告抗辯說審判前的自白是警方刑求而來,但法院不予採信的話,被告律師可能會因為建議被告推翻自白而被起訴。在中國大陸,這樣的風險像「達摩克里斯之劍(Sword of Damocles)」一樣,長期懸在律師的頭上,時刻威脅著律師,因此,即使刑訊逼供在中國相當普遍,律師有時也不敢建議當事人提出刑求抗辯。

     另一條草案條文同樣令人擔心,該條要懲罰將「相關證據資料之重要部分」於訴訟程序外為「不正當之使用」,但甚麼是「不正當之使用」?甚麼又是「相關證據資料之重要部分」?根據法務部的說明,此條文是為了避免例如召開記者會公布卷證資料等行為(即使是公開審判程序)。然而,這將會壓制人民和媒體監督司法程序所不可或缺的言論自由和資訊自由。這些限制,即使在其他民主社會有類似規定,其正當化理由通常是為了避免陪審團的決定受到媒體壓力,可是台灣並無陪審制度。

     更加有問題的是,法務部竟然在「藐視法庭罪」加上藐視檢察官罪的規定!誠然,法律制度需要有效、公正的程序來處罰拒絕遵守法院合理命令的人。但是在當事人進行主義下,律師和檢察官透過法庭攻防說服中立的法院採信其主張,雙方是處於平等的地位,如果律師因未能聽從檢察官的命令,便要被科以刑罰,十分荒唐。

     法務部官員似乎不瞭解,台灣已改採「改良式當事人進行主義」,檢察官在大多數情形下不能再被視為「司法」的一員,他們的地位和功能與法官大相逕庭。

     不出所料,法務部的修正草案還沒有送到立法院,就引發律師界強烈的反對。雖然法務部強調草案非針對律師而來,但其事實上會對律師的辯護造成負面的影響。草案若是通過,台灣的公民自由度勢必再被重要的非政府組織降級,例如一直以來支持台灣民主進步的美國人權組織「自由之家」,上周的報告已經指出台灣去年在保障刑事被告權利上的退步。

     目前完全不清楚的是,究竟有沒有必要對辯護律師設下更多限制來防止「妨害司法」行為,法務部未提出任何實證研究,證明目前法令和律師執業倫理均不足以規範相關行為。再者,修正草案中各條文所使用的模糊字眼,容易造成濫用、引起困惑,進而壓制公正刑事程序所需要的有力辯護工作。

     每個國家都必須確保司法權的有效行使。然而,各國也都需要積極的辯護律師來監督刑事程序中可能發生的違法濫權。如果法務部的草案成為法律的話,或許台灣辯護律師的處境,將開始與中國大陸律師的困境相去無幾。

     (孔傑榮 Jerome A. Cohen,紐約大學法學院亞美法研究所共同主任,紐約外交關係協會兼任資深研究員。陳玉潔,台灣律師,紐約大學法學院亞美法研究所研究員。陳玉潔譯。英文原文請參www.usasialaw.org。)


◆孔傑榮專欄-中國刑事司法與公開策略

2009-11-26 中國時報

     每當中國的執法官員羈押了從國外來到中國的人時,這個人的家屬將面臨許多痛苦的決定。尤其是當被羈押人過去曾是中國公民,後來歸化為外國人,或者是一個僑居國外的中國公民時,更是如此。而如果案件又跟「國家祕密」有關,就會更加複雜。

     最為艱難的決定是到底要不要公開。是否應將案件公諸於世?甚麼時間點最好?力拓(Rio Tinto)公司的員工、澳籍華人胡士泰因涉嫌竊取中國國家祕密,今年七月在中國被捕。但他的妻子無需為是否公開的決定煩惱,因為他被捕的消息立即被關注中澳鐵礦石談判的記者給報導了出去。

     但是歸化美籍的華裔石油地質學家薛鋒,他的妻子康楠就沒這麼幸運。同為美籍華裔的康楠,直到上周《美聯社》報導了她丈夫被羈押的消息前,已經為是否將此案曝光而糾結了整整兩年。她的直覺告訴她,要用「中國的方式」處理這個問題:通過美國政府、一個北京律師,和她所能運用的所有關係,來低調營救丈夫出獄。而直到不久前,她丈夫的前雇主美國IHS能源公司,一直忽視該公司在此案中的責任。

     康女士擔心,將此案曝光會激怒中國官員,進而加深丈夫的困境,甚至連累到他們夫婦仍居住在中國的雙親。公開案情同時也意味著她那年幼的孩子們會知道他們的父親,一位受人敬重的芝加哥大學博士,因為涉嫌犯罪而被調查,指控罪名是「刺探情報和國家祕密」(即石油資料),且「提供給境外組織」(即他的雇主)。

     康女士不能與丈夫討論她的顧慮,因為中國不允許家屬與在押嫌犯會面。所幸,中國政府最終按照中美領事條約下的義務(儘管有所延遲),通知了美國大使館關於薛鋒被羈押的消息,使館便開始依該條約每月去探望他一次。

     薛鋒與妻子意見不同。他給美國使館人員看他手臂上菸頭燙傷的疤痕,並授權他們將案件公諸於媒體,他確信自己是無辜的,並對審訊人員對自己施加的酷刑憤慨不已。但是使館儘管是不遺餘力地幫助薛鋒辯護對抗這些模糊而且幾乎完全保密的指控,卻不願違背薛鋒妻子那些可以理解的顧慮。

     今年六月,在給使館人員的一場人權講座結束後,我應使館的要求與薛鋒妻子討論此案。此前,薛鋒的前導師、芝加哥大學David Rowley教授已經建議她公開這個案件。我也持同樣的觀點。最近,在庭審過後(尚未宣判),活躍的美國人權人士John Kamm得知了此案。在確定薛鋒遭到了酷刑折磨,並且確信薛鋒希望揭露他的苦難經歷後,John Kamm便敦促《美聯社》展開調查。

     在日漸累積的壓力下,康女士憂心如焚。她不願干擾中國的司法程序,而期望美國能夠在歐巴馬總統訪華前或訪華中成功營救薛鋒出獄。但是對於靜默外交(quiet diplomacy)的效果,她的幻想逐漸破滅。《美聯社》北京分社社長Charles Hutzler,在仔細權衡了道德因素後,公開報導了案情,使康女士擺脫了進退兩難的處境。

     薛依然命運未卜,案情也在緩慢推進。法院兩次對檢方提出的證據表示不滿意,這意味著無罪判決應該是此案合適的結果。但是在中國,無罪釋放是非常少見的,因為黨和政府不願「丟面子」,而且官員也怕因為侵害被告權利而惹上賠償訴訟糾紛或行政處分。判一個較輕的罪名和相當於被告在押時間的刑期,是一種中國式的折衷方案。

     不管結果如何,與其他因素相比,很難確定採取公開策略的影響有多大。但是《美聯社》Hutzler的報導,很可能是歐巴馬總統最近出人意料地向中國國家主席胡錦濤提及此案的一個原因。

     據報導,薛鋒相信在正式逮捕開始前將案件曝光,或許會發揮最大的影響力。這在此後的力拓案中得到印證,因為力拓案最初的「竊取國家祕密」指控引起了輿論大譁,才使得胡士泰的正式逮捕罪名降為較輕的「商業祕密」指控。

     大多數中國人在偵查初期都會選擇不張揚,希望靜默外交可以避免正式的逮捕。正式逮捕後,很多人才相信統計數據,明白了除非有公眾壓力存在,逮捕通常意味著起訴、有罪判決和牢獄之災。二○○○年,美國永久居民、迪肯遜學院圖書館員宋永毅,就在被逮捕後、起訴前揭露他的案情,最後終於獲得釋放,當時的中國需要美國國會的支持加入世界貿易組織。

     一個經驗教訓現在看來已相當清楚:領館人員或者律師(當律師被允許會面時)應該遵從被羈押人公開案情的決定。這應是他的決定,而非他家人的決定。的確,這不僅卸去了他家人的一個痛苦負擔,而且可能對他的案件有所幫助。同時,這也有助於讓全世界了解中國的司法。

     (孔傑榮Jerome A. Cohen,紐約大學法學院亞美法研究所共同主任,紐約外交關係協會兼任資深研究員。紐約大學法學院亞美法研究所譯。英文原文請參 www.usasialaw.org。)

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回顧世博與一頁滄桑的現代史

◆社論-回顧世博與一頁滄桑的現代史

2010-05-07 中國時報 【本報訊】

     毫無疑問,從一八五一年第一屆開始,世界(萬國)博覽會就是國力的展現,從這個角度出發,可以想像,上海世博如此激動兩岸中國人的心;而絕跡四十年之後,台灣終於重回世博,與中國和平地矗立於黃浦江畔,台灣館主題曲《台灣心跳聲》迴盪,「少一點仇恨,多一點我們;少一點戰爭,多一點單純。」沒有人不為之動容。

     回望歷史,近一百六十年前,英國維多利亞女王盛情邀約各國政府參展世博,清政府興趣缺缺,一八五一年倫敦世博的中國館,幾乎是由在華洋行集力促成。當時一位在寶順洋行工作的上海商人徐榮村獨具慧眼,拎了十二包自家生產製造的「榮記湖絲」參展,拿下「製造與手工業大獎」。十九世紀的五十個年頭,世博展現工業革命非凡成就的同時,中國參展的還是中藥、絲綢、茶葉等傳統商品為主,面對西方的蒸汽機、火車,中國則是紡車、手推車。

     一九一二年,中華民國肇建,二月,臨時大總統孫中山在前一年,會見美國代表時應允,「一旦政治走向常規,就派團參加。」話沒說多久,清帝退位,袁世凱宣布就任臨時大總統,當時的美國總統塔虎脫還是向中華民國發出巴拿馬萬博的正式邀請函,隔年,袁世凱回應表示決定參展,北洋政府以一年多時間籌備,從十九省徵集十多萬件展品。革命才結束,戰亂卻猶未止歇的中國,只有他國十分之一的資金,籌建「中華政府館」,一九一五年二月下旬巴拿馬世博會開幕,中國館卻在三月上旬才正式開館。在這麼拮据困窘的條件下參展,中國館拿下一千二百多枚獎牌,包括茅台酒,讓人笑中帶淚的是,包裝粗鄙的茅台酒根本沒人理,還是因為搬運工打翻了酒罈子,酒香四溢,才引人嘖嘖稱奇。一九二六年,北洋政府又參加了費城世博,儘管時人以「舊幫文物於賽重洋」紀錄這段過程,中國村卻是門前冷落車馬稀。

     直到一九三三年芝加哥世博,北伐成功還都南京的國民政府編列預算,成立籌委會,負責參展事務,還特別在上海舉辦了一場小型世博會,為參展品進行評選作業,評選主席是蔡元培。總計花費二點二萬美金的中國館,經費只有日本館的五分之一,但以鮮明的東方特色吸引二百五十多萬民眾參觀。同樣的,建館過程曲折,世博開幕後半個月,才能正式開館。國民政府第一次參展,中國拿得出手的還是陶瓷、絲織、漆雕、玉器等傳統手藝。還好,有一個翠玉大寶塔吸引世人的目光,國外媒體說,「真正的中國,包括她的文化和藝術,是通過另一個符號來描述的,這就是玉!」

     世博展現了人類文明,卻無法阻止戰火綿延,一九三七年巴黎世博,納粹德國攻勢席捲歐洲,困頓於戰爭的西班牙沒有壯麗的世博建築,卻請來畢卡索繪製傳世名畫《格爾尼卡》,控訴戰爭罪行!這一年,中國人是不會忘記的,因為盧溝橋事變爆發,八年對日抗戰伊始,巴黎世博,中華民國缺席了。一九三九年的紐約世博,中華民國依舊無力參展,靠著愛國華僑自力集資,在舊金山世博區建造「中國村」,中國村裡還是以傳統工藝為主,包括神廟與佛塔,愛國華僑們寫下他們的情懷,「此際中國雖弱,推斷抗戰必勝;此際中國雖窮,預料建國必成。」

     中華民國建國已成,卻動亂不斷,十九年後,世博於一九五八年再次舉行,中華民國卻已播遷台灣。一九七○年,中華民國慎重以對,副總統嚴家淦親臨大阪世博,隨員包括孫運璿、李國鼎等財經重臣。隔年,中華民國退出聯合國、接下來與日斷交;四年後,美國史波肯世博會,是中華民國留在世博的最後身影。就在史波肯世博的同一年,中華人民共和國特別在大阪世博館區旁,蓋了個展館,展後立碑紀念,以洩其憤。

     一直到四十年後的今天,兩岸兩館重遇黃浦江畔,中國,不再是流離於戰火的中國;兩岸,不再是漢賊不兩立的兩岸。上海世博盛大開幕,台灣欣然參展;世博成功,台灣祝福;世博人潮紛亂,台灣不必譏嘲。文明,是一條漫漫長路,台灣,走過來了。祝福熬過百年戰禍與貧窮的中國,也能一步一步從崛起走向文明。

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陰魂不散的DRM 與DRM-Free

◆陰魂不散的DRM 與DRM-Free

‧劉暐之 2010/05/04

到了2010年,還要把DRM和DRM-Free拿出來作文章,相信有不少人的感覺已從不勝其擾到不厭其煩;但這兩個其實早該過時的東西,早該被埋在海底兩萬里的東西,卻像鬼魅般地還在數位音樂產業中到處飄來竄去。許多唱片公司還是死命抱著DRM,做著內容可以得到些許保護的白日夢;也有許多數位音樂服務業者拼老命出高價取得DRM-Free,做著可以成為下一個數位音樂產業霸主的春秋大夢。

除妖務盡,還是得拿出來一提。

內容產業當然在意自己的內容被非法使用而產生的損失,保護自己的營收來源本就是為所當為,所以實體唱片時代大家忙著抓盜版,到了數位時代就發展出DRM防盜用。只是這套邏輯在擁有軟硬體和網路的數位國度可行不通:防堵技術總有破解之道;「分享」與「非法」的界限,顯然也再重新被定義。

DRM到頭來只是種一廂情願的「保護」。IFPI在2009年初公布的統計資料中,約有95%的下載都屬於非法;APPLE執行長Steve Jobs也曾表示,大部分被散播的音樂檔案來自於實體CD的轉製,而非來自數位下載,而這些通通都沒有DRM;另外,只要在搜尋引擎鍵入「DRM破解」,你可以找到一堆教你怎麼破解這個技術的攻略。根據上述資訊可簡單推論,所謂的DRM最多(真的只是最多)只能保護到數位音樂5%的內容。

這算哪門子的保護?

但如果說DRM一無是處,其實又過於偏頗,他可是帶來了許多的限制與不方便。只要你願支持且購買這樣有DRM的數位音樂,你就會發現可能有天你的音檔突然過期失效,可能跟你的播放器和隨身聽不相容,可能無法分享給你的朋友。

買合法CD跟買合法音檔所得到的尊重,顯然差多了:在實體唱片時代,只有賣盜版卡帶、盜版光碟的人是賊;在數位時代,人人都被當成賊。只是抓到的,總是那些願意花錢支持的忠實聽眾,至於真正的賊,永遠逍遙自在的很!

所以唱片公司願意想開了!從2007年開始,國際唱片公司陸續開放了DRM;擺脫束縛獲得自由後,消費者不用再體驗花錢下載找麻煩,數位音樂的發展理應有更大空間,而整個產業也開始期待這新契機的來臨。

但,這真的只是天真地想開了,根本沒有想通甚麼。

看看美國知名DRM-Free下載網站eMusic的執行長David Pakman怎麼說,“The bottom line is you're buying the same song, and what you're selling is equal to what people are buying on a CD.” 開放了DRM,只是代表在數位世界裡,終於勉強趕上實體CD的內容,而距離那些像天空星星般數不清的免費音檔,距離還遙遠得很!

邏輯其實很簡單。既然DRM本身就是個無法改變數位音樂生態的機制,那當然開放了DRM就也不會帶來多大的改變。去除了本就多此一舉的東西,只是讓一切再次回到原點而已。

真正的關鍵,根本就不在內容本身,而是必須利用內容建立「與消費者需求真正產生連結的服務」。Andrew Keen在他的書中提到,“It is … the consumers of music, who play a role in this ongoing saga.”,經濟學大師Paul Krugman早在十二年前就說了,“Creations must make money indirectly, by promoting sales of something else.”從實體CD到數位音樂,消費者已經被分成兩群不同的聽眾,前者想要滿足的是「擁有」與「收藏」的渴望,而後者要的是「便利」與「即時」的聆聽。我們可能會為擁有一張絕版的唱片而興奮,但不會因擁有一個絕版的音檔有同樣的感覺──音檔根本不會絕版;而雲端概念及智慧型行動載具的快速發展,讓無加密音檔可以做到的,行動串流服務也同樣可以。這樣看來,DRM-Free更像是個「卡在中間」的什麼。

想像可能還有一堆人為DMR-Free這千辛萬苦的「不流血革命」歡欣鼓舞,好一個悲喜交加的畫面!

http://mag.udn.com/mag/digital/storypage.jsp?f_ART_ID=246604

王如玄和王清峰:政策與社運之間的平衡

◆王如玄和王清峰:政策與社運之間的平衡

【聯合報╱社論】2010.05.10 02:27 am

吳揆日前談自由貿易港區,提到將考慮在區內使外勞與本勞的基本工資脫鉤;勞委會主委王如玄公開表示反對,並稱若果真決定脫鉤,她立刻下台。王如玄的強硬態度,讓人想起前法務部長王清峰堅持寧可下台,也不願執行一件死刑;兩人就像一面鏡子裡外的同一身形與映像。

在馬總統執政即將屆滿兩年之際,王如玄和王清峰的論調,包括稍早衛生署長楊志良為健保費一度求去,皆讓人矚目。從正面看,政務官懷有獨特的堅持,風格不俗;從反面看,這些狀況實反映了馬政府內部的磨合問題,也凸顯了決策主張不易達成妥協的困境。

當初馬政府成立,主要由三股人馬組成,一類是有過執政經驗的行政官僚,一股是像王如玄、王清峰這樣活躍於社運界的人士,另一股則是來自學術界的知識菁英。這樣的布局不難理解:一則可以固守技術官僚的專業和沉穩,一則是能表現重新執政的理想與追求。但從過去兩年的實際運作看,舊官僚一脈表現平平,有時走調;出身社運界的政務官雖帶來清新氣象,卻也因不耐官場的刻板、磨人,接連損兵折將。學界出身者則因各種公私因素求去,更不在話下。

持平而論,王如玄和王清峰在內閣的表現都受到民意信任,除了個人操守及形象不俗,工作積極也受到肯定。王清峰因「廢死」爭議下台,即使國人不同意她的觀點,但她盡力維護個人信仰的堅持,誠屬不可多得。而王如玄在景氣寒冬極力爭取勞工就業機會,卻在勞運場合遭到噓聲,在國會備詢時真情流露而泣不成聲,乃至為22K政策辯護卻遭到砲轟,說明她面對左右夾擊仍不畏難。如今,基本工資脫鉤的問題,卻可能成為壓垮她的最後一根稻草。

在王如玄和王清峰心中,各有一把「最後的戒尺」,那是她們認為必須捍衛的底線。問題是,一個政府的運作模式,卻往往不是如此一刀兩斷的直線切法,決策往往是要在現實困境和道德底線間往返折衝,尋求一個終極的平衡點或突破口。以基本工資問題為例,如果能夠在解決仲介剝削的前提下,使外勞的實質所得不低於原有水準;那麼,本外勞基本工資脫鉤,真是一頭絕對不可碰觸的聖牛嗎?恐怕未必盡然。

一部優良的國家機器,應該是在官僚思維和社運理想之間求取最佳平衡,站穩專業的立場,並不斷追求突破與提升。如果過度倚賴官僚,很容易陷於保守思維,而故步自封;但如果過度執著意識形態,追逐跳躍式的社運願景,則可能陷於現實與理想零和對立的狀態。

以王清峰對廢除死刑的堅持為例,她的辭官,雖然保住了個人信仰的純度;但整體觀之,因為她的態度過於強烈,卻激起了民眾強大的反感,反而迫使法務部不得不加速死刑的執行,不僅讓社會的分歧擴大,甚至危及台灣力圖保持的人權形象。如此看來,王清峰的堅持對她個人的理想而言,也未必稱得上是「得」了。

王如玄之所以堅持基本工資不可脫鉤,當然是源自長期以來從事勞運的信仰和承諾。她今天居此要職,也許能在不損害勞工權益的原則下,找出讓脫鉤可達到雙贏的辦法,而不必在良心與現實決策之間,把自己推上祭壇。這點,其實勞運團體也不妨共同貢獻意見,而不須對這位昔之戰友和今之同盟者相煎太急。試想,今天若逼走一個肯為勞工垂淚的政務官,下一位主委會更好嗎?

對照馬總統兩年來聲望的起起伏伏,可窺知馬政府決策在官僚和社運之間的拉扯與擺盪,仍未找到最佳的自我定位。執政不是搞社運,執政更不是任官僚照本宣科,而是要在迂迴進退之間找到上升的螺旋。王清峰掛冠,讓台灣的死刑問題變成一件更棘手的難題;今天基本工資的問題並非無解,不能再使王如玄重蹈覆轍。

馬政府兩周年,如果告退的閣員盡是社運界菁英,那真讓人無言以對!

http://udn.com/NEWS/OPINION/OPI1/5587898.shtml

評蔡英文之評胡錦濤

◆評蔡英文之評胡錦濤

【聯合報╱社論】2010.05.07 02:34 am

蔡英文談她對中國國家主席胡錦濤的觀察。她說:理性的人放在錯誤的政治結構中,還是會做出錯誤的決策;有些領導人看起來和善,但決策仍受政治環境影響。

她又說:外界若只聚焦於中國領導人的人格特質,就會失焦,極權決策有其政治邏輯,中國領導人的決策不是隨心所欲;過去常看人格特質,但應當去看中國的政治結構。

蔡英文透露了她對胡錦濤的評價。她至少認為,胡錦濤「看起來和善」,是「理性的人」;只是身處中國的政治結構與環境中,決策未必能「隨心所欲」。倘若這是蔡英文對胡錦濤「人格特質」的評價,應當還算是相當正面。

無論古今中外,任何政治領袖的表現,皆是「人格特質」與「政治結構」或「政治環境」的綜合反映;如所共見,在自由民主政治體制下,一位政治人物即使「和善」、「理性」,其決策同樣不可能「隨心所欲」。

其實,倘在一個專制政體結構中,一位領袖能具備「和善」、「理性」的人格特質,其影響力即可能因體制的效率因素而有加乘效果;這卻是蔡英文可能所見未及,或有意迴避之處。

就兩岸關係言,北京政權的「理性決策」與「專政結構」,一方面使台灣的壓力減輕,但另一方面又使台灣的壓力增加。在胡錦濤「和平發展」的政策主軸下,以「和平」及「經濟」為對台政策的綱領;這使得台灣面對軍事衝突的壓力降低,卻因經濟上「東協加N」等操作,使台灣更須面對大陸磁吸效應的壓力。

中國當前「和平崛起」及「和平發展」的大戰略,可視為「理性決策」與「專政結構」的組合。「和平崛起」非但使西方失去對抗中國的槓桿,甚至讓西方得以分享其世界工廠及世界市場的經貿利益;同理,「和平發展」,也使台灣社會對中國大陸的敵對意識難以升高,轉而必須務實面對兩岸的經貿難題。或許可說:中國的「和平崛起」,左右了西方(以美國為主)對中國的戰略;其「和平發展」,則亦在相當程度上制約了台灣的兩岸政策。

就兩岸關係言,北京當局這種「理性決策/專政結構」所形成的兩岸戰略,一方面使台灣獲得了「和平」的利益,但也增加了「發展」的壓力。

這誠然是一個政治吊詭。台灣對中國的「專政結構」當然不能贊同,但就現今情勢看,這種「理性決策/專政結構」的北京當局,可能對台灣較有利。否則,若是「專政」但不「理性」,那當然會是一個大災難;或者,倘若大陸改採自由民主政體,則因民粹作祟,其政治領袖對台灣有否「看來和善」或「理性」的空間,能否「讓利」,恐怕皆難逆料。

中共政權曾是一個因「卅年浩劫」而創鉅痛深的政體。毛澤東死在一九七六年,一九七八年鄧小平即為「改革開放」定調。若非「理性決策」,不能如此;若非「專政結構」,亦不能如此。中共未採蘇聯的「休克療法」,可視為「理性決策」;中國也不太可能出現戈巴契夫型的人物,所以在未來相當長的時間中,仍將維持「專政結構」。如今,無論是世界各國或台灣,也許口中不說,但在心裡所寄望的應當是:中共政權能善用其「專政結構」,加深放大其對內對外的「理性決策」;並期待有朝一日,中共最後一個的「理性決策」,就是逐漸推動民主轉型,改變「專政結構」。跡象顯示,這或許也是有些中國領導人的看法,胡錦濤也許就是其中之一。

蔡英文評胡錦濤,似乎視其為「理性/專政」的組合。但她只點出了「政治結構」對「人格特質」的局限,卻迴避了「專政結構」對「理性決策」的加乘效應。若能平衡評價胡錦濤,民進黨也許即能平衡看待台灣的兩岸政策。胡錦濤的兩岸政策是「和平發展」,民進黨能否只要「和平」,而不要「發展」?

話說回頭,所謂「理性的人放在錯誤的政治結構中」,是否更像是蔡英文在民進黨中的處境?

http://udn.com/NEWS/OPINION/OPI1/5582907.shtml

最好的母親節禮物

◆最好的母親節禮物

2010-05-07 中國時報【汪慧瑜】

     身為一個幼兒的母親,今年母親節,我所得到最好的母親節禮物,就是一張合法的托兒所立案執照。

     這家托兒所的特別之處,在於它設立在我工作的場所,是員工子女托兒所,從此,我可以開開心心地、光明正大地帶著我家小孩上班。當我在辦公室工作時,我不用擔心孩子吃得好不好、睡得好不好,因為我午休時就可以去看到他,陪他吃中飯,知道他今天生活過得開心嗎;當他小感冒、流鼻涕時,我不用擔心他是否得到妥善照顧,因為我只要走五分鐘的路程,就可以看到他,讓我能安心地回到辦公室繼續努力工作。

     看著這張托兒所執照,我不禁感慨萬千。過去兩年,我和同仁為了這張托兒所執照奮鬥,付出相當大的努力和心血,面對了種種挫敗和橫逆,其中之心酸,不足為外人道,我的朋友甚至開玩笑說,值得拍成一部賺人熱淚的電影。

     一個社會如果對需要坐輪椅的朋友說,抱歉,我們沒有無障礙步道,請你盡量少出門吧,請你不要搭捷運吧,請你回家上廁所吧。這算什麼公義的社會?一個工作單位如果對家有幼兒的父母說,抱歉,工作和照顧幼兒不能兼得,你就在家好好顧孩子吧,要不然就別來上班了。這算什麼「鼓勵員工、支持婦幼」的工作環境?如果整個台灣社會繼續抱著「你養孩子,不關我的事」這種婦幼不親善的心態、繼續維持整體婦幼不親善的工作環境,哪個台灣婦女膽敢生孩子?

     台灣的出生率全世界倒數第一,不是沒有原因的。

     「要喝牛奶為何要養一頭牛?員工子女的小孩,去讀附近的幼稚園就好了,為何硬要在工作單位立案一間員工子女托兒所呢?」這是筆者常面臨到的質疑和挑戰。

     我只好解釋,幼稚園只收托四足歲以上的孩子,員工子女托兒所卻可收托二歲以上孩子。而且,自己辦的托兒所,品質有保障,是非營利導向,是員工福利政策,不是商業機制。例如:位於台北的博仲法律事務所,其合夥人文魯彬律師就在寸土寸金的台北市辦公室內闢了一專屬空間,僱用合法保母,鼓勵員工帶孩子來上班。這樣的工作環境,是讓我輩欣羨不已的。

     因此,今年我們好不容易得到的這張托兒所執照,這張執照代表的意義是,以後,我們員工可以安心地帶小孩上班,別的單位看到了,也會積極地在工作單位推動成立員工子女托兒所,這是一個社會運動的開始,雖然,是個安靜無聲的開始。

     眼見最近內政部最近祭出「百萬獎金徵求口號以鼓勵生育」的活動,我只能苦笑以對。要鼓勵婦女生育,最好的方法是,讓整體台灣社會成為一個婦幼親善的社會。員工子女托兒所之普遍設立,正是最好的方法之一。

     《中時電子報》二○一○年初的民調顯示,年輕婦女不願生育,六八%是因為養育子女的經濟壓力過大。若能在辦公室設托兒所,給予經費補助,降低育兒成本,婦女不用擔心日後育兒問題,豈不妙哉?中研院社會研究所助研究員林宗弘亦曾形容,婦女在家庭與職場之間不斷擺盪,雙重擠壓,最不利生育。

     內政部更該好好教育那些擁有大權的長官,讓他們知道,員工托兒所是福利,是重要國家政策,是營造婦幼親善環境的開始,該積極予以大力支持,而不是百般阻撓、視為商業機制或冷漠地坐視其自生自滅,儼然事不關己。

     當眼見北歐婦女的種種福利時,台灣的母親們,不要只投以羨慕的眼光了。請勇敢地站出來,大聲地要求你的老闆:「請給我一間員工子女托兒所!」(作者為台北市公立高中教師)

http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,110514x112010050700427,00.html

改善刑事審判 應以第一審為重心

◆改善刑事審判 應以第一審為重心

【聯合報╱社論】2010.05.09 03:05 am

立法院三讀通過「刑事妥速審判法」。其立法目的應是法案名稱所揭示的:追求刑事審判的「妥」與「速」;但事實未必如此。

理想的刑事審判,當然是兼顧「公平正確」即審判的「妥」,以及「即時正義」即審判的「速」。這兩個指標在概念上或許互不相斥,但在當前實務運作上卻難以平衡。諸多刑案纏訟多年,一再發回更審而難以定讞,大大傷害司法體系的公信力,遂有「刑事妥速審判法」的立法。平情而論,該法雖名為「妥速」,但實際上只是為了求速,而可能犧牲了部分審判正確的要求。

該法為求「速」而犧牲「妥」的規定,舉其大者如:審理八年以上的案件,被告可要求減刑;一、二審判無罪,限制檢方上訴;審理逾六年,更審三次以上,多次獲判無罪,限制檢方上訴等等。換言之,不啻等於法院無法明確認定的案件,強制各方妥協了事,或者減些刑度定案,或者不准檢方繼續爭論。這當然不符合刑事審判發現真實的本旨。所以,本法只是因應現實的產物,是以法律強制手段,外科手術式地切除司法體制的腫塊;至於司法體制內裡的病灶,本法完全未觸及。

為什麼許多刑案纏訟多年難以定讞?或者換個問題,司法體制應如何改變,以追求「妥與速」?要找出答案,須先瞭解現行刑事審判制度上個重要的特點:第一,檢察官偵查程序是最重要的蒐證階段,蒐證不完備,將造成審判程序調查證據曠日費時,甚至某些重要事證無法補強,以致最後變成難以認定的懸案。但實務上檢察官和他指揮的警調機關卻不是密切結合運作,而常常是書面往來,檢察官並不親上火線,對案情掌握不足。

第二,第一審是事實及法律審,第二審同樣是事實及法律審,而且是全面覆審制;也就是說,法律上第二審可以全面重來一遍,並可能作出完全不同的認定。於是,相同事證,一審無罪二審變有罪、或者有罪變無罪,不但常見,且有些不得上訴三審的案件,突然變天,會讓被告或檢察官措手不及;而可以上訴三審的案件,檢察官或被告當然要賭上一賭,因為說不定發回後換一庭二審法官,看法就完全不一樣。第二審全面覆審且變數巨大,造成案件結果的不確定性大增。

第三,第三審雖稱法律審,有統一見解的任務;但第三審分成數十庭,除了召開會議就抽象原則統一立場外,基本上各判各的,而就事實認定的邏輯法則、法律見解等等,個案結果也有極大差異,遂使案案都想上訴碰碰運氣,案件上訴愈多,結果也更不確定,形成惡性循環。

更有甚者,這樣一套「桶狀構造」的司法體制,負責運作的法官、檢察官又像行政官僚一樣,按官等逐級晉升;於是最重要的偵查作業、第一審,反而由最年輕資淺的司法人員擔任;資深經驗豐富的檢察官、法官,往往急於晉級、調升到高檢、最高檢、高院、最高院,從而得以加薪、減輕工作。這造成案件一開始就體質不佳,未經最妥善的處理;到了高階審理又處處認為可疑,難作決定。這是何等奇怪的現象,更是何等奇怪的體制?

基於以上的認識,我們認為,司法體制應改以第一審為重心,打破司法人員受制於行政官僚的層級構造,全面強化且提升第一審的偵審人力;投入足夠的資源,讓檢方和辯方在第一審的偵審能有機會作充分的攻防;然後不論檢方或被告,均從嚴限制上訴的要件,並不再採用全面覆審制,也不再有意見紛紜的最高法院,形成真正金字塔式的司法體制,則或許會得到刑事審判速與妥的最佳平衡。就此而言,「刑事妥速審判法」只在專注於「速」結懸案,其實不可能有益於其「妥」求正義的立法目的。

http://udn.com/NEWS/OPINION/OPI1/5586486.shtml

開放陸生來台否?

◆社評-限制陸生 台灣競爭力何在?

2010-05-10 旺報【本報訊】

     全球化時代,知識已成為經濟的主導力量,國際間亦從成本與價格的競爭,轉為人才的競爭。北京片面決定開放台灣高中生免試申請中國一流大學就讀,即著眼於競逐人才,台灣反而對陸生來台議題,顯得畏首畏尾。本報五月七日即發表社評「三限、六不不該立法」,反對將對陸生歧視性條文入法。立法院即將審議相關法案,本報仍要大聲疾呼,少子化趨勢的台灣,已面臨人才荒問題,試問人才單向流出,未來台灣競爭力何在?

     本報五月七日曾經引用Cheers雜誌「2010年亞洲大學競爭力調查」的相關數據,它說明台灣過去確曾為華人社會培養出無數的傑出人才,但也點出了目前台灣各大學國際化程度在華人社會敬陪末座的事實。

     環視全球具有競爭力的國家,幾乎都在積極延攬全球人才,歐盟因為每年的高科技移民人口僅佔其勞動人口的1.7%,遠不如澳洲的10%、加拿大的7%或美國的3%,為了留住外來人才而仿傚美國,設立了「藍卡」長期居留制度。

     最近幾年,歐美和周邊鄰國的各個著名大學,不斷在台灣尋覓可造就的青年學子,提供各式各樣的獎助學金吸納就讀,法國教育部每年撥出專款,派員訪視台灣各有名高中,目的無非是為自己的國家尋找人才。

     中國大陸早自2008年就已開始積極建構吸引人才的模式,一方面用高薪延攬全球頂尖的科學家前往中國定居,另一方面亦在各省建立科研中心,藉以吸引世界優秀科學家前往大陸進行短期研究。短短的兩年期間,即已成功吸引數百名頂尖人才前往。物理學家楊振寧曾經預測,十年之內這些頂尖人才中必有人會成為諾貝爾獎的新得主。

     諷刺的是,被外界視為獨裁專制政權的中國,能夠順應世界潮流而在全球各地吸收優秀人才,完全不擔心西方自由民主思潮會藉機滲入。反倒是台灣有一些人長期陷入恐共與仇中的迷思,至今難以拋掉「中國是個大黑洞」的思維,認定陸生來台會成為中共的統戰工具,台生去大陸就學,亦會被中共洗腦。這種意識形態主導國際觀的結果,不僅說明了這些人面對中國崛起的駝鳥心態,無異也否定了台灣長期努力的民主政治成果;換言之,如果台灣學子因陸生來台就被統戰,他們去大陸就會被洗腦,那麼台灣的自由和民主還有什麼值得炫耀之處?

     民進黨對陸生來台就學設下「三限六不」門檻,立意雖為減少內部反對的阻力,但其規範內涵並不符國家發展需求,亦跟不上全球化的腳步,更明顯對陸生採歧視性規定,違反人權理念。

     其實,若為保障國內學子權益,對陸生來台就學設定一些規範,並無可厚非,例如設定總量管制、陸生不可就讀醫學院、嚴格限制成為公務人員等,西方國家對外籍生也有類似限制。然而,不編列獎助學金、限制打工或在台就業等規定,等於向國際社會宣告,台灣不想參與這一波的全球人才競爭。

     兩岸全面交流的經驗顯示,台灣的公民社會意識、創意、民主價值觀和思想解放,都足以構成參與國際競爭的本錢,限制陸生來台沒有實質意義。

http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051404x112010051000325,00.html


◆社評-三限、六不不該立法

2010-05-07 旺報 【本報訊】

     立法院教育及文化委員會下周將審查陸生法案,眾所周知,政府開放大陸學生來台與採認大陸學歷,採「三限」、「六不」原則,唯民進黨主張將這「三限」、「六不」納入法條內。我們對此期期以為不可。

     原本訂定「三限」、「六不」就不盡合理,就實務上來說,不提供獎助學金等規定,大大降低了吸引大陸人才來台就學的意願,就價值理念層面來看,這也涉及了歧視的問題。當初教育部之所以提出這兩項大原則,很顯然是執政黨為了盡快讓陸生法在立院通過,對一再杯葛的在野黨妥協的作法。

     如今把「三限」、「六不」納入法條之內,變成法律,那就進一步使得不盡合理的行政命令變成具強制性的法律條文。如此一來,誠如教育部次長林聰明所說的,這兩項原則尚屬於行政規範的層級,一旦提升至法律的位階,勢必在未來會造成政策動彈不得,行政部門更將因此動輒得咎。

     此外,再就大學自主的角度來看,如果有大學為了吸收大陸優秀的大學生到校就讀,完全不影響到學校現有的資源,從校方爭取到這些學生的獎學金,那麼是否可以讓這些學生來學就讀呢?

     或者,有大學為了吸引優秀的師資到校任教,其中有北大、復旦等名校畢業的博士,這些博士可能有到歐美名校作博士後的研究,那麼這些大學能否請這些優秀師資到校來授課呢?另舉在大學非常普遍的例子,就是教授往往喜歡把優秀的「愛徒」留在系上當助教,同時繼續深造。如果這位「愛徒」是陸生,學校可否把他留下來?助教算不算是就業呢?

     全世界大學競爭激烈,而想成為好大學、名牌大學,硬體固然重要,但軟實力的人材才是重中之重,各大學無不想盡辦法吸引優秀的師資與學生。如果把「三限」、「六不」硬性立法,等於是阻絕台灣大學吸收大陸優秀學生來就讀,名師來教學,這對台灣的大學生又是多麼不公平的事?

     「三限」、「六不」立法,其實就是對台灣高等教育的「戒急用忍」政策。時間久了,台灣的大學只會被困住在台灣,甚至到頭來,連自己台灣優秀的師生都守不住,而被其它的大學吸收去了。

     大學想吸納優秀的人材,台灣社會各行各業何嘗不是如此?「三限」、「六法」一旦立法,當兩岸交流愈來愈頻繁時,這些限制的不利影響就會更為明顯。試想當跨國企業的高級主管,作為陸生而取得台灣的大學學位,先在大陸應聘,而後調派台灣,是否會馬上會面臨違法問題?日後類似情況,必定層出不窮,屆時法律又該要如何面對?是否又要立法院不斷為此打架呢?

     如果層次拉高點來談,「三限」、「六不」原則本來就有歧視陸生的含義。就憲法理念及立法技術而言,事關人民權利義務或基本權利的,法律要加以剝奪或給予,不能違憲。縱使在憲法增修條文第十一條明定可以對大陸地區人民做特別規定,但也不該有違反基本人權的立法。這是自許人權立國的台灣,所必須堅持的價值尺度。

     一向標榜人權理念的民進黨,總不能一碰到大陸,普世價值的「人權」就變成不適用了吧!

http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051404x112010050700430,00.html


◆社論-有自信的台灣 何必怕開放陸生

2010-05-03 中國時報 【本報訊】

     為了開放陸生來台,立法院教育委員會已經連打兩架,到現在,相關法案到底算不算完成委員審查,朝野兩黨還是各說各話。解嚴迄今廿三年,立法院打出萬年國會全面改選,但是,政黨輪替已經兩次,早該過了打架議事的歲月,立法院還要打到什麼時候?如果立委肢體衝突習性不改,不論藍綠誰執政都要打架翻桌,國會議事還有何民主價值可言?

     民進黨為開放陸生,在雙英ECFA辯論前,已經引爆一波嚴重衝突;辯論會後,民進黨立院黨團照打不誤,到底所謂何來?有什麼國仇家恨,需要民進黨立委用這種方式防堵陸生來台?大陸年輕人在民進黨立委心目中,難不成是洪水猛獸嗎?

     就在立法院為陸生來台第二波開打前,前中研院長李遠哲公開表示,「台灣社會應該歡迎陸生。」李遠哲是李登輝時代的教改召集人,是扁政府時代的國政顧問團首席顧問。他認同台灣,卻從不排斥大陸,相反的,他在兩岸開放交流前,就與李政道同時受邀訪問北京,並面見當時的國家主席鄧小平;扁政府執政八年,曾兩度訪問大陸,參加北京清華大學為楊振寧八十大壽舉辦的國際學術研討會,和廈門大學八十五周年校慶。

     李遠哲為什麼贊成陸生來台?很簡單,「因為對教育有益的社會,應該是多元化的環境,存在不同階層的人。」台灣既是民主社會,就應該接納、甚至歡迎多元環境,更重要的,因為他對台灣的民主,愈來愈有信心!對自己有信心的人,不會迴避開放,遑論拒絕。對於開放陸生來台這件事,沒有人比大學校長們更清楚、更深入,當全國大學院校做好一切利弊得失評估後,大都贊成並準備好迎接陸生,立委有什麼道理阻擋這件事?

     民進黨立委說,開放陸生來台,「要小心中國將會接班的政治菁英滲透到台灣。」可能來台念大學的陸生,年紀不過是廿歲上下的年輕人,誰能接班?就算可能有會接班的政治菁英來,那更好,台灣不但不該排斥,甚至要大表歡迎,透過他們來台修習的數年時間,全面輸出民主開放與市場經濟的優點,傳達台灣的友善,讓他們接班後強化大陸的開放,讓「強敵」向世界民主靠攏,更能確保台灣安全和兩岸繁榮發展。事實上,大陸開放卅年,已有無數陸生赴歐美修習,近幾年,「海歸派」已成為大陸發展最重要的一環,試想,未來十年、廿年,大陸菁英階層也有「台歸派」,這不更是台灣的驕傲嗎?

     雙英辯論時,馬英九特別提及政府歡迎監督,也應該監督,對民進黨所有質疑,馬英九也期待綠委嚴格質詢;但是,民進黨立院黨團已經拒絕了十次,從公聽會、說明會到朝野協商,民進黨既不聽報告,又責怪政府不透明。事實上,只要民進黨立院黨團能發揮議事火力,ECFA根本不必兩黨主席辯論,在國會就可以把事理辯個清楚,遺憾的是,民進黨對兩岸事務,採取的態度就是反對到底,反對也罷,還非打不可,打到國會形象盡失,立委社會聲望滑落,開放陸生來台爭端,就是最明顯的例子。

     民進黨創黨迄今是台灣民主發展的資產之一,因為民進黨前輩立委們的用心用力,在台灣每一個轉型提昇的重要階段,都扮演不可或缺的角色。兩次政黨輪替之後,民進黨立委何忍讓曾經雄辯濤濤的前輩立委身影,盡數湮滅於口水戰與肢體衝突之中。從艱辛創黨、創造國會最大能量、執政八年、到如今卅席不到,民進黨不能再以數不過人頭就動拳頭,做為辯解,國會代表的是民意,多數席次代表多數民意,馬政府的政策若不得民意,自有選票定期制裁;打架,是講不出道理又惱羞成怒的人,才會採取的招數,民進黨一用再用,是嫌自己的社會形象還不夠差嗎?

     民主社會最重要的就是透過公開討論,化解歧見,求同存異,民進黨寧可在正常議事程序外,舉行記者會開罵,卻不肯與政務官對話詰問,完全有失立委職責。國民納稅,付薪給立委和龐大的助理群,是要立委審查法案、預算與重大政策,立委只會罵人打架不審案,就是怠忽職守。

http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051402x112010050300116,00.html


◆台生工作權誰來保障?

2010-05-10 中國時報 【劉孝煦】

     近來陸生來台議題沸沸揚揚,朝野立委爆發數波衝突,但諷刺的是,關係更多赴大陸唸書的台灣人或台商子女權益的「大陸學歷認證」,卻在這波衝突中備受忽略。

     儘管目前台生赴大陸求學人數並不太多,但根據大陸教育部的資料,當二○○五年大陸開始施行台生同等收費政策後,就已經出現逐年增加的趨勢。另外文化大學在二○○八年一項針對台灣北部大學生調查,也發現高達三○%的台灣學生有意願到大陸深造,不論台灣願不願意承認大陸學歷,未來台灣人擁有大陸學歷者只會愈來愈多。

     問題是,這些基於種種母因素在大陸唸書的台灣學子,卻一直在台灣受差別對待。迄今為止他們的學歷都不被承認,形同硬生被剝奪了憲法所保障的考試權與工作權。筆者認識許多台商子女,從小就須留在大陸就學,他們持中華民國護照,也想回台灣服務,卻卡著學歷認證,在台灣根本無容身之地,那種不見容於社會的莫名椎心之痛,是極其尷尬與不堪的。講直接一點,目前「兩岸人民關係條例」對台生的學歷認證的規定,等於就是以低位階的法律明白凌駕於憲法。

     有不少論者至今依舊習慣以二、三十年前的印象來想像大陸,事實上,隨著大陸經貿與文化學術的加速度發展,對人才的培育與吸納早就以全球為場域。以筆者就讀北京中國人民大學為例,有越來越多各國留學生正絡繹不絕前往大陸學習並汲取大陸經驗,尤其是距離北京近的韓國留學生人數更急遽增加,遑論其他與大陸有商貿往來國家。

     美國《國際先驅論壇報》在三月的報導指出,美國在過去幾年引進大批大陸精英人才因此得以在全球高科技產業稱霸。但是,最近美國的頂尖人才卻紛紛奔向大陸,這並非是曾懷抱「美國夢」的華人移民至美國的高級人才回流,而是「土生土長」的美國頂尖人才流向大陸。該報採訪一位曾是美國矽谷太陽能電池面板業霸主「美國應用材料」的研究員馬克,馬克在今年一月份擔任大陸西安太陽能技術研發中心的執行副總裁,他受訪時表示,並非自己拋棄美國,而是大陸計畫今年年底將太陽能電池面板生產量提高到全球生產總量的三分之二,需要大量人才且待遇豐厚,才令他決定前往。

     其實,若是對大陸學歷品質尚存有疑慮,發展一套嚴格的檢覈制度即可,例如考核其學位是否僅為函授課程等標準,即可充分掌握品質。真正名校優秀留學生,是經得起考驗的,怕得是連考核機會都吝惜提供,硬是剝奪這些「台灣之子」貢獻鄉土機會,亦就是強迫他們永遠留在大陸了。

     在全球化乃至兩岸遽變的今天,台灣其實非常需要認同台灣(他們都還持中華民國護照),但卻相當瞭解大陸的新世代學子,面對下一波劇烈的競爭力,這批台生對台灣的發展絕對不是負數,而是加乘的正數。

     (作者為北京中國人民大學法學院民商法專業博士候選人)

http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051401x112010051000322,00.html

修改保證人制度落實法治與人權保障

◆社論-修改保證人制度落實法治與人權保障

2010-05-01工商時報【本報訊】

     為人作保借錢,一旦借錢的債務人落跑,保證人「公親變事主」遭債權人聲請責付的事例屢見不鮮。雖然借錢還錢天經地義,但是保證人制度是否合情合理,自然也是一個值得正視的課題。立法委員賴士葆有鑑於目前的相關法律,對於保證人課以過多的償付責任,並不符合比例原則,經主動提案,並於本周一的立法院法制委員會完成「民法」相關法條的修法初審。我們認為這是協助缺乏法律專業知識的「庶民」保證人可以獲得相對合理法律待遇的進步立法,期待此一修正案能夠早日在立法院三讀通過,讓無辜的保證人可以有更為合理的法律境遇。

     姑且不論媒體經常報導保證人因為債務人落跑,被迫承擔所遺下的債務而致弄得家破人亡的個別案例。值得正視的是從這些案例中歸納出來所以導致保證人經常要陷入困境的,原來是源自於現行法律制度規範的不合理,從而使得不合理的保證人制度產生了「制度殺人」的效應。為了深化民主法治,為了落實人權保障,既然有「制度殺人」的事實存在,透過修法予以合理調整,自然也就是立法委員的職責。

     檢析現行的保證人制度,到底有那些不合理之處呢?具體而言,至少包括以下幾端:

     首先是現行法律為了確保債權人的權益,實務上經常要求保證人於作保之際就同時簽署同意拋棄「先訴抗辯權」。於是在出現債務人落跑賴債情事時,債權人即可據以要求保證人負擔所有的債務責任。分析這樣的規定,固然有利於債權人對於債權的追討和確保,但不優先追事主卻直接找上公親,結果就造成不知情的第三者(保證人)在實務上成為最主要的替罪羔羊。而債權人之所以在借據契約中可以要求保證人必須承擔所有債責,即是援引民法有關保證人可以事先拋棄「先訴抗辯權」的規定,但在實務上卻一再被濫用,特別是銀行,幾乎在所有的借貸合約中,都要求保證人同意預先拋棄此項權利。結果在債務人需錢孔急,保證人法律專業知識不足的情況下,通常都會如債權人所願,簽下此一不平等合約,最後並因而陷入困境。

     要化解這種不合理的現象,最佳的方案應是修法禁止保證人事先放棄「先訴抗辯權」,從而除非債權人對債務人聲請債務追討強制執行無效,否則保證人可以拒絕代償。不過,此一修法動議卻遭到法務部、金管會等主管部會的反對,擔心一旦修法通過,將衝擊社會經濟活動,導致民間借款更為困難。最後執兩用中,立院審查會通過的修正版本是雖未全面禁止保證人預先放棄「先訴抗辯權」,但是一旦出現主債務人落跑情事,保證人還是可以主張「先訴抗辯權」,直到強制執行無效,才履行清償責任。而與此同時,審查會另又通過附帶決議,要求金管會在修法公佈後半年內,應修訂與借錢相關的定型化契約,刪除要求當事人約定拋棄「先訴抗辯權」的條款,以保障弱勢保證人的權益。

     其次,現行法規對於擔任公司董監事因職務關係而替法人作保者,於離職後卻無法免除保證責任。同時一般民眾替人作保如果未注意保證期限問題,實務上就會界定為是終身保人。此外,保證人又區分為普通保證人與連帶保證人,普通保證人可依法聲請「先訴抗辯權」,而連帶保證人則必須與主債務人負同一債務的清償責任,並不能主張「先訴抗辯權」拒絕清償。歸納現行法規的這些內涵,同樣是著眼於保障債權人的權益,但相對地卻使保證人的風險居高難下。而在立院的審查會中,經過一番折衝,有關董監事替法人作保部份,修正為董監事、總經理擔任公司保證人,只對任職期間法人所生之債務負保證責任,一旦離職自然也就解除擔保之責。不過對於自然人借貸的保證期限,賴士葆委員原主張一般民眾借貸卻未明定保證期間,則保證期限應以十年為限,惟主管部會以借貸關係往往超過十年,而反對設定保證期限。至於擔任連帶保證人未能比照一般保證人,同享「先訴抗辯權」的法益,使得連帶保證人的風險高居不下,修法未能注意及此,只能說是為德不卒了。

     法律制訂的重要原則,就是要設定一套公平合理的遊戲規則。以金錢的借貸而言,債權人、債務人及保證人三者之間的權利義務關係自然要明確釐清,但同時更要注意公平合理,債權人的權益保障與保證人的責任範圍兩者之間如果失輕失重,都會對相關當事人的權益以及法律的威信帶來傷害。我們樂見立委主動提案,檢討修正民法有關保證人制度的不合理規定,也期待這是帶動系列進步立法的新契機。

http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051403x122010050100177,00.html

依法行政或方便法門?

◆依法行政或方便法門?

2010-05-02 中國時報 【顏厥安】

     星期五晚上,當絕大多數電子媒體都忙於轉播報導上海世博開幕典禮之際,卻也同時傳來了法務部召開記者會,宣布已經於當天晚上執行四位死囚槍決的消息。難道這是台灣送給上海世博的特別賀禮?

     自從內閣中最不少根筋的內政部長想出「依法行政」的美妙說法後,這口號就成了執行死刑的最佳護身符。法務部新聞稿,開宗明義說依法行政原則是法治國家之基礎。但是依法行政是這樣理解的嗎?

     依法行政的目的,是在「節制」行政權的濫用,避免行政機關恣意行使權力,侵害人民的基本權利。因此只有在法律明文或明確授權的範圍內,國家機關的公權力行使才能干預人民的基本權。而這些法律,又不能牴觸憲法的規定,權力的具體實施,也必須謹守比例原則的拘束,盡最大可能保障人民的權利與利益。

     這些都是法律系的入門知識,甚至也是第一線警察執行法律的必備素養。說的更清楚一點,就是執法過程涉及對人民權益的侵害時,要盡量謹慎。但如要保護搶救人民的權益時(例如保護曹小妹妹),要盡量積極主動。可是看起來這個充斥著國內外法政博士的馬政府所瞭解的依法行政,卻正好完全反過來。要殺人的時候迅速確實,救人的時候,卻又蕃薯稀飯,相互推諉。這根本不是法治(rule of law)下的依法行政,而是律制(rule by law)下的恃法濫權。按照這標準,中國不也是一天到晚依法行政在逮捕拘禁維權人士嗎?

     各界早就提醒,《公民與政治權利公約》第六條第四項明白規定:「受死刑宣告者,有請求特赦或減刑之權。一切判處死刑之案件均得要求大赦、特赦或減刑。」。而兩人權公約施行法第八條也要求各級政府機關應依兩公約規定之內容,於二年內完成法令之制(訂)定、修正或廢止及行政措施之改進。不知道對於法務部來說,這些明確公布於立法院公報中的條文,是否算是法律呢?如果是,依照前述干預人民權利應該謹慎的要求,在這些死刑犯有機會行使減刑權利前,法務部不是應該依法要暫停死刑之執行嗎?就此點而言,王清峰部長反而是在依法行政。

     如果以這次草率執行的個案來看,至少張俊宏已在於四月廿六日出具親筆簽名之授權書,表明願意委任廢死聯盟代請律師提出釋憲,並未超過大法官要求的補正期限的五月三日。因此法務部是否自己疏忽,違反了《審核死刑案件執行實施要點》的規定呢?這個疏忽是否血淋淋地驗證了死刑的危險性呢?

     但是產生這種狀態的關鍵,當然不在於內政部與法務部對於依法行政的胡亂套用,而在於馬政府因為基本政策路線錯誤與治理無能混亂,而產生的濫權危機。從前年陳雲林來台,警察「執法」的諸多暴力,到去年胡亂修法干預公共電視董事會的運作,再到今年環保署踐踏行政法院撤銷中科三期環評的判決,不但繼續任其加速施工,還大幅刊登廣告批評法院見解。兩年來罄竹難書的許多作為,證實了只要有需要,執法、修法、司法等都是馬政府權力施為的方便「法門」而已,台灣哪裡還稱的上是法治國家呢?

     就在這個世博的季節,筆者不禁想問,每年處死破千,以及恢復執行死刑,會成為中國與台灣值得向全世界介紹展演的光榮事蹟嗎?而如果不在乎其他人的看法,那又為何要舉辦或參與世博呢?法務部真的要依法行政或伸張正義,又為何需要假惺惺地舉辦公聽會,然後即刻在夜間偷偷摸摸地殺人呢?能讓人民覺得光榮驕傲的,絕不可能是大發利市,而是民主法治下的自由與尊嚴。能實現此點的國家,也許不需要世博就能博得世界的普遍尊敬。(作者為台灣大學法律系教授,台灣守護民主平台召集人)

http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051401x112010050200275,00.html

個資法通過只是第一步

◆個資法通過只是第一步

【經濟日報╱社論】2010.05.01 02:05 am

詐騙集團愈來愈難混了,倒不是因為轉帳金額限制等措施發酵,而是以往詐騙集團把一個人的生辰八字、身分證字號、所作所為講得清清楚楚時,民眾連想懷疑都無從懷疑起,被騙成功的機會當然很高;但現在民眾都知道,別說是詐騙集團,就算是一般人,也能透過網路人肉搜索或破解網購密碼,輕易取得他人資料,民眾已不會那麼容易上當了。但此一趨勢也使得一般民眾對無店鋪的交易行為,如電子商務、電視購物,甚至政府大力發展的雲端產業缺乏安全感,因為愈方便的資訊傳輸,也將帶來愈大的資訊外洩風險,亦更凸顯個人資料保護法於此時完成修法的意義。

立法院本周二完成個人資料保護法修正案三讀,這項法案早在四年前就送進立法院,但因民意代表及媒體是否免責等主要爭議而卡住;法務部的原版本排除了以從業「身分」別的免責規定,希望由「事」的本身來認定是否應受個資法規範,結果引起新聞自由受限的疑慮,因而在三讀時調整,通過媒體基於新聞報導的公益目的而蒐集的個人資料,以及民眾在網路使用公開活動的資料,例如在臉書張貼友人合照等都可免責。

相對於舊版的「電腦處理個人資料保護法」,新版個資法主要修法內容有三:一是「擴大適用」,將原本只適用電腦處理等「特定行業」的舊規,擴大為所有公民營事業都適用;二是「加重刑度」,將意圖營利而竊取、洩漏個資,及非法變更、刪除個人資料等行為的最高可處徒刑之罪,提高為五年,罰金也大幅增加,且此二類犯行亦由「告訴乃論」修正為「可為公訴」。

三是由著重於「事後」發生行為懲處,納入「事前」防範的規定,這也將對產業發展帶來最大的影響。個資法第27條規定,非公務機關保有個人資料檔案者,應採行適當的安全措施,防止個人資料被竊取、竄改、毀損、滅失或洩漏;中央目的事業主管機關並得指定非公務機關,訂定個人資料檔案的安全維護計畫或業務終止後個人資料的處理方法;另於47條訂明罰則,若未依規辦理,主管機關可要求改正,屆期未改正者,按次處新台幣2萬元以上20萬元以下罰鍰。

目前台灣所有的行業中,資訊安全整體表現最好的是金融業,主要是為符合巴塞爾協定的相關規範,其他產業尚待提升;因而對業者的規範,除了事後的責任與處罰,規範這些業者增強環境風險的控制能力與努力,確是必須的。日本在2003年5月即通過「個人情報保護法(JPIPA)」,明訂擁有5,000筆以上個人資料的機構,必須做好預防資料外洩機制,即使沒有發生外洩事件,也可能因未做好預防而受罰,應可做為借鏡。

因此,未來中央目的事業主管機關所訂定的各行業「安全措施」規範,對於該行業資訊化的便利與發展至為重要,政府應善用此一規範,全面提升台灣的資訊安全環境,千萬不要辜負了好不容易才通過的個資法,尤其是金融、電信、醫院、保險及資訊服務相關行業更是如此;我們並建議針對敏感性相關產業的上市企業,要求須在財報揭露資安的投入、機制與事件,以供消費者及投資人參考。

此外,公務機關也保有大量的個人資料檔案,故而個資法18條明定,應指定專人辦理安全維護事項;但我們認為這是不夠的,政府應要求設置資安主管,且既是專人就不能是兼職。過去研究顯示,有無資安主管及專人專職,對資安事件的發生頻率有著顯著的影響。因此,個資法通過只是第一步,能否展現預期效益,端看政府主事者的認知與決心。

http://udn.com/NEWS/OPINION/OPI1/5571183.shtml


◆觀念平台-記取個資法教訓 應普設「政府律師」

2010-04-30 中國時報 【陳長文】

     《個資法》在「恢復媒體免責」後已完成三讀修法程序,後續除相關子法的周延訂定以外,「前事不忘,後事之師」,從這次《個資法》修法爭議,政府到底學到了什麼教訓?

     為什麼連主管行政院法律事務的法務部所提法案都會引發違憲、違法爭議?還要等到學者媒體批判、輿論民意沸騰、行政院高層出面,然後朝野黨團共同提案復議才能平息的地步?簡直令人匪夷所思:一個本來職司提供行政院法律專業意見的法務部,怎會反淪為政府內、外各界搶救的對象呢?

     很明顯的,我們正在經歷行政部門政策合法化能力嚴重不足的苦果,而這也正是筆者一再大聲疾呼:行政機關應該普設「政府律師」的原因。

     法治國家任何政策產出均必須注意到政策合法化的問題,而「行政」即位於起、承、轉、合的樞紐位置。

     以「立法」來說,雖說是立法院的職權範圍,但有關法律案的草擬,主要多還是由行政機關來主動提出,一則這樣才能符應政府推動政策所需,再則也在確保法案通過後不致窒礙難行。即使遇有立法委員主動連署提出者,這種情形也會有行政部門提出對案來併入審議,或至少參酌行政機關的專業意見。

     至於就「行政」本身,雖說「依法行政」是行政機關的權責本分,但是這絕非是機械式的以臂使指而已。基於「行政立法」所訂定發布的法規命令固不待言,為了統一解釋法令、行使裁量權等,而訂頒的行政規則、函釋,稍有公務經驗者,就知道它的重要性。而在「司法」領域,也是同樣的。「依法裁判」雖可不受行政部門的左右,但是基於分權制衡原理,凡是「行政裁量範圍」與「行政專業判斷部分」,司法還是應予尊重而必須寬免審查。

     簡言之,在法治國家,行政機關對於「法治」的理解詮釋能力,幾乎已等同決定了該國的法治發展程度。但是這樣看似簡明易懂的道理,長期以來在我國卻沒有得到符合比例的對應重視。

     行政院組織再造,將從民國一○一年元旦起正式上路。最近行政院正在研商如何調整各部會轄下的局處司,換言之,現在正是討論設置「政府律師」頗適當且最關鍵的時刻。

     要強調的是,政府機關普設政府律師,並不是說各機關都派駐幾位檢察官過去,專門去預防犯罪、或甚至就是直接去從事犯罪的偵辦。也不是要幫現有各機關部會的法制單位去要編制預算,遂行資源配置擴權的工作。

     政府律師的定位任務是要為各該機關的政策產出確實做到「合法化」評估,嚴格把關的工作。從政策初擬開始就全程做好「合憲合法」的法治品質管理,徹底做到源頭管制,而不是到了下游,當違憲、違法疑義已經發生,甚至連具體實害都出來了,才亡羊補牢疲於滅火補救。 (作者為法學教授)

http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051401x112010043000421,00.html

孔傑榮專欄-中國刑辯律師瀕絕種

◆孔傑榮專欄-中國刑辯律師瀕絕種

 2010-04-29 中國時報【孔傑榮、陳玉潔】

     中國大陸當局打壓律師事件再添一樁,北京市司法局最近打算吊銷兩名人權律師的執業證書,讓人再次為中國刑事辯護律師的未來感到擔憂。

     兩個星期前,北京市司法局通知北京律師唐吉田和劉巍,指控他們「擾亂法庭秩序,干擾訴訟活動正常進行」,並準備吊銷他們的律師執業證書,使其終生不能執業。其實自去年六月起,兩律師連同其他一些維權律師,就已經因「律師年度考核」被認定不合格而暫時無法執業。

     司法局的指控,源於兩位律師去年四月為一位法輪功成員辯護的案件,法輪功是中國受迫害最嚴重的宗教團體,該案被告最終因「利用邪教組織破壞國家法律實施」被定罪判刑。據唐、劉兩律師表示,庭審時審判長有許多不合規定的做法,其中包括一直打斷辯護人和被告的發言,拒絕聽取他們就案件核心問題的陳述|亦即法輪功不是「邪教」的辯白。當庭審快結束時,沮喪的兩名律師認為他們根本沒法在這種情形下為當事人辯護,為表達抗議,他們在提交書面答辯意見後和平離開了法庭。

     上周北京市司法局舉行聽證會,以決定是否吊銷兩位律師的執業證書,其所持理由是,他們不服從審判長禁止爭辯法輪功性質的命令,並在審判中退庭。司法局目前還沒做出決定,但聽證會的情況已出現許多不祥徵兆。據報導,當局在聽證會前對兩位律師代理人施壓,不讓他們代理,其中一名代理人因此退出案件,而一名代理人當天被限制自由,無法出席聽證會。支持者、外國領館官員和記者,無一被允許旁聽,警察還驅散聚集在司法局外的支持民眾。另外,司法局也從未允許唐、劉兩律師複印相關證據文件。

     對僅僅是和平的法庭抗議行為,吊銷律師執業證書是異常嚴厲的懲罰。據我們所知,直到目前為止,在中國吊銷執業證書的處罰只發生在律師被定罪判刑的案件,例如最近重慶的打黑行動,在鬧劇般審判中被判刑的北京律師李莊。

     為什麼司法局要在一年後才展開對唐吉田和劉巍兩律師的處罰程序,現在並不清楚。但因其行動恰好跟司法部四月八日頒布的《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》和《律師事務所年度檢查考核辦法》同步,這似乎指向一個新的趨勢|中國政府要進一步扼殺的,不只是四面楚歌的辯護律師,還包括所有的公益律師。

     《處罰辦法》中許多條文,擴張了二○○七年《律師法》懲罰律師言論的範圍。定義模糊的行為,例如指示或誘導委託人發表擾亂訴訟的言論,以及煽動或教唆他人擾亂法庭秩序等,這些行為只要「情節嚴重」,通通可以被中國政府用來吊銷律師的執業證書。

     兩名律師的處罰案件,已引發各地的強烈抗議,包括香港、美國以及其他律師、民間團體可以自由挑戰政府作為的地方。最值得注意的,或許是來自台北律師公會人權保護委員會的支持,因為台灣與中國大陸有著許多相同的法制史,包括不歡迎刑辯律師的傳統觀念。

     但是,跟中國大陸律師不同的是,現今台灣律師可以提供有力的辯護,而且有能力抵禦政府的壓制,這多虧了台灣高度自治的律師公會、強大的公民社會、自由媒體、獨立司法及一個透過選舉向民眾負責的民主政府。

     在檢方追訴前總統陳水扁貪汙期間,律師鄭文龍代陳水扁公開發表質疑司法不公的聲明,台灣法務部為此試圖要懲戒鄭律師,但最終未能成功。之後,法務部提出限制辯護律師的刑法修正草案,但由於律師界和民間團體的強烈反彈,法務部不得不喊停。

     中國大陸的律師就沒有那麼幸運。帝制時代的中國,絕不允許刑事辯護律師有發展的空間。二十世紀,無論是在中國大陸或者後來的台灣,蔣介石政權都嚴格控制這些律師。而中國共產黨所引進、至今仍有重要影響力的仿蘇聯模式政府,僅允許刑辯律師發揮一點點作用。最近中國政法官員中權力最大的周永康,發表了一篇重要講話,似乎暗示中國領導並不打算在未來賦予這些律師更重要的地位。

     的確,在他的長篇演說中,中共中央政治局常委、中央政法委書記周永康,坦率承認中國日益增多的社會矛盾,以及建立一個更公平的司法制度以解決社會矛盾的重要性。他一再提到目前亟需改善公安、檢察官、法官、甚至是鄉鎮官員的水準,但沒有一字一句提到律師。不知情的讀者可能會問,中國是否還存在刑事律師?

     中國政府趕盡殺絕的打壓,或許正讓中國刑事辯護律師瀕臨絕種。

     (作者孔傑榮 Jerome A. Cohen,紐約大學法學院亞美法研究所共同主任,紐約外交關係協會兼任資深研究員;陳玉潔,台灣律師,紐約大學法學院亞美法研究所研究員。陳玉潔譯。英文原文請參www.usasialaw.org。)\

http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051401x112010042900424,00.html

保護被害人 執法單位做得太少

◆社論-保護被害人 執法單位做得太少

2010-05-10 中國時報【本報訊】

     新任法務部長接手之後,無預警地執行了四個死刑,將台灣從不執行死刑國家的名單內打下,同時引起了國際社會的關注與國內的熱烈討論。一時之間,論辯的焦點似乎集中在台灣究竟要不要改變廢除死刑的政策,以及接下來還會不會繼續執行死刑的問題之上。

     有關的討論持續進行,是件好事,有助於讓台灣從事公民理性對話與發展審議民主。不過,我們以為,已經出現的討論之中,有一個部分明顯不足,甚至可能受到了刻意的忽略,那就是犯罪被害人保護工作應該如何加強問題。

     應該所有人都會同意,不論是否要繼續執行死刑,是否廢除死刑,犯罪被害人保護都是非做不可的事。這不僅是照顧公平所必須,也應看作是社會福利保障的重要章節,容我們直言,法務部身為主管機關,這一方面做得極不理想,犯罪被害人的保護與照顧如果繳了白卷,犯罪被害人的冤抑痛楚因為生活困難或是身心煎熬而不能平復,當然就會難以脫離受害的悲苦情境,我們寧可相信法務部只是疏於注意此一工作的重要性,而不是有意地不對犯罪被害人及家屬施以援手,以利用被害人的怨憤強化法務部逢用公權力乃至執行死刑的正當性。然而,犯罪被害人保護依法可為之事甚多,而做的實在太少。現在法務部已經執行了四個死刑,是到了應該徹底檢討犯罪被害人保護工作,不能再任其荒疏的時候了。

     犯罪被害人保護是由政府對因犯罪行為而死亡、受重傷及性侵害的被害人及家屬提供補償與救助的工作。從事此項工作,有幾項必須避免的錯誤,我們希望主管機關有則改之,無則自勉。首先,提供犯罪被害人補償,是福利行政,目的是要給予需要撫慰的被害人補償,而不是能不補償就不補償;所以不能採取寧缺毋濫的心態,尤其不應擺出施恩甚或施捨的態度,前不久殺警案中殉職警察林安順的家屬求助於犯罪被害人保護單位,感受惡劣,一葉已可知秋。犯罪被害人傷痛在身,受償無門,如果還要遭受官僚的冷臉白眼,情何以堪!法務部部長在簽署死刑之餘,千萬不要以為就此對得起被害人家屬,忽略了督促所屬拿出愛心照顧犯罪被害人。

     其次,許多人以為,應由罪犯賠償被害人,為何要由國家或政府使用公帑給被害人?國家因為法律要求保護犯罪被害人,包括依申請提供犯罪被害補償金;補償金並非代替罪犯賠償,而且可以就補償金向罪犯求償。這其中國家一方面照顧了犯罪被害人,另外一方面還可直接向罪犯求償,省卻了犯罪被害人向罪犯追索的一部分困難,這其實是很恰當的安排。如果以為國家提供補償就是代罪犯賠償,因此吝於為之,不但犯了不諳犯罪被害人保護制度的錯誤,而且是將金錢看的遠比對犯罪被害人的撫慰來得重要。國家為了節省金錢而不肯向犯罪被害人伸出援手,豈是要為被害人伸張正義的政府所應有的態度?

     更重要的是,來自國家的幫助,不必僅僅是提供犯罪被害人一紙冰冷的有罪判決書,也未必就是金錢上的補助,還應該包括生理、心理治療及生活重建的協助,許多犯罪被害人始終走不出受害的陰影,可能就是因為欠缺適當的開導,無法脫離受害當時的痛苦情境的緣故。現行犯罪被害人保護法令設立犯罪被害人保護機構的功能與業務,包羅齊全,可惜的是囿於觀念與資源配置不當,寫在規章制度之中的良法美意,付諸實現的部分,少之又少。犯罪被害人保護制度如果仍是空中樓閣,法務部身為主管機關,就是難辭其咎。

     誰都知道,將殺人凶手處以極刑,其實換不回來犯罪被害人失去的生命,不但不能構成犯罪被害人的賠償,也並不能真正撫慰犯罪被害人受創的心靈。政府真的顧念犯罪被害人的苦痛,就絕不能以將罪犯繩之以法處以極刑就是交代了事,而必須要切實地負責推動犯罪被害人保護福利行政,寬列經費預算,普設保護機構,才是保障權益的真正方法,否則就是執行再多的死刑,也不是解藥。

http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051402x112010051000319,00.html


◆觀念平台-死刑宜慎不宜廢

2010-04-29 中國時報 【許家馨】

     反對死刑的論證策略是模糊「應報」與「復仇」的差別。但「應報」不應該是集體復仇,而是「社會莊嚴地宣示對於罪行的譴責,並課予罪犯合乎比例的責任」。康德這段話,是啟蒙應報思想的代表:「謀殺者必須死。正因為生命無可取代,在正義的天平上只能以生命平衡生命」、「罪刑必須合乎比例」是啟蒙應報思想的精髓,也是刑罰體系的骨幹。「治亂世用重典」是嚇阻理論被扭曲後的產物,不是啟蒙應報觀的產物。

     人性尊嚴來自於人有克服環境制約,選擇合乎道德法則的自由。正因為人的尊嚴來自這個自由,因此接受道德法則所要求的公平報償,乃是謀殺犯能證明生命尊嚴的最後機會。這世間有超越生命的崇高價值,而正義正是如此價值。對於正義的信仰打折扣,把「生命」本身以為是終極價值來源,無論如何都不能剝奪,反而會掏空生命的尊嚴,陷入外表崇高但內在虛無的生命觀。

     然而,我們必須非常小心。我們可以信仰正義,但是不能誤以為人間政權有能力僭越上帝的地位,全知全能地執行正義,因而放縱仇恨之火。人間政權追求的正義是有限的。其認知能力有嚴重的侷限,因而可能會誤殺,更嚴重的是,它會腐敗,還可能濫殺。「有限正義」的自覺,要求運用死刑時,必須極端謹慎,層層節制,把誤殺的可能性降到幾近於零。而且,不止應揭露犯罪的真相,在量刑時,也要避免道德憤怒蒙蔽我們對於罪犯的理解與悲憫。

     美國聯邦最高法院在一九七六年的Gregg v. Georgia案中,判定喬治亞州的死刑制度合憲,是因為喬治亞州在經過刑事司法改革後,大幅度改善了原本「恣意且浮動」的死刑實務。該州把有罪無罪的審判程序,與處刑的程序區分開來。在處刑階段,唯有陪審團全體一致同意,起碼有一個加重因素,全無緩和因素,且證明到超越合理懷疑的程度,才能做出死刑判決。喬治亞州改革方案後來成為全美國三分之二維持死刑的州的改革藍本。

     我可以理解台灣廢死運動的能量來自於對威權體制濫殺的反動。帶領廢除死刑潮流的歐洲,在廿世紀經過兩次大戰、民主崩潰、納粹屠殺,對於國家荼毒的集體記憶導致對於連民主政權執行「有限正義」都相當的悲觀,這是可以理解的。然而,我不認為應該一竿子打翻所有民主政權追求「有限正義」的可能性。保留死刑的先進民主國家如美國、日本所做的是正是這樣的努力。徹底否認執行「有限正義」的可能性,讓我們無法把社會渴求公義的巨大能量,凝聚起來改善制度,反而陷入無止境的爭議當中。

     若嚴格限於重大殺人罪犯,死刑本身在道德上可被允許,然而,此時此地的體制能否扛得起執行正義的責任卻是另一回事。基於正義原則,寧可誤放,不可錯殺。我對於一個連蘇建和案都無法處理好的刑事司法體系,有無資格承擔執行死刑所伴隨的道德責任,抱持高度懷疑。因此,我主張立法全面暫停執行死刑,訂出刑事司法體系改革時間表,特別針對死刑審判與執行程序的審查機制,進行大幅度的改革,所有死刑犯在新程序下重新審查,才能對犯罪毫無置疑,且極端敵視人性的謀殺罪犯恢復執行極少數的死刑。

     (作者為中研院法律所助研究員)

http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051401x112010042900426,00.html