◆社論－修改保證人制度落實法治與人權保障
2010-05-01工商時報【本報訊】
為人作保借錢，一旦借錢的債務人落跑，保證人「公親變事主」遭債權人聲請責付的事例屢見不鮮。雖然借錢還錢天經地義，但是保證人制度是否合情合理，自然也是一個值得正視的課題。立法委員賴士葆有鑑於目前的相關法律，對於保證人課以過多的償付責任，並不符合比例原則，經主動提案，並於本周一的立法院法制委員會完成「民法」相關法條的修法初審。我們認為這是協助缺乏法律專業知識的「庶民」保證人可以獲得相對合理法律待遇的進步立法，期待此一修正案能夠早日在立法院三讀通過，讓無辜的保證人可以有更為合理的法律境遇。
姑且不論媒體經常報導保證人因為債務人落跑，被迫承擔所遺下的債務而致弄得家破人亡的個別案例。值得正視的是從這些案例中歸納出來所以導致保證人經常要陷入困境的，原來是源自於現行法律制度規範的不合理，從而使得不合理的保證人制度產生了「制度殺人」的效應。為了深化民主法治，為了落實人權保障，既然有「制度殺人」的事實存在，透過修法予以合理調整，自然也就是立法委員的職責。
檢析現行的保證人制度，到底有那些不合理之處呢？具體而言，至少包括以下幾端：
首先是現行法律為了確保債權人的權益，實務上經常要求保證人於作保之際就同時簽署同意拋棄「先訴抗辯權」。於是在出現債務人落跑賴債情事時，債權人即可據以要求保證人負擔所有的債務責任。分析這樣的規定，固然有利於債權人對於債權的追討和確保，但不優先追事主卻直接找上公親，結果就造成不知情的第三者（保證人）在實務上成為最主要的替罪羔羊。而債權人之所以在借據契約中可以要求保證人必須承擔所有債責，即是援引民法有關保證人可以事先拋棄「先訴抗辯權」的規定，但在實務上卻一再被濫用，特別是銀行，幾乎在所有的借貸合約中，都要求保證人同意預先拋棄此項權利。結果在債務人需錢孔急，保證人法律專業知識不足的情況下，通常都會如債權人所願，簽下此一不平等合約，最後並因而陷入困境。
要化解這種不合理的現象，最佳的方案應是修法禁止保證人事先放棄「先訴抗辯權」，從而除非債權人對債務人聲請債務追討強制執行無效，否則保證人可以拒絕代償。不過，此一修法動議卻遭到法務部、金管會等主管部會的反對，擔心一旦修法通過，將衝擊社會經濟活動，導致民間借款更為困難。最後執兩用中，立院審查會通過的修正版本是雖未全面禁止保證人預先放棄「先訴抗辯權」，但是一旦出現主債務人落跑情事，保證人還是可以主張「先訴抗辯權」，直到強制執行無效，才履行清償責任。而與此同時，審查會另又通過附帶決議，要求金管會在修法公佈後半年內，應修訂與借錢相關的定型化契約，刪除要求當事人約定拋棄「先訴抗辯權」的條款，以保障弱勢保證人的權益。
其次，現行法規對於擔任公司董監事因職務關係而替法人作保者，於離職後卻無法免除保證責任。同時一般民眾替人作保如果未注意保證期限問題，實務上就會界定為是終身保人。此外，保證人又區分為普通保證人與連帶保證人，普通保證人可依法聲請「先訴抗辯權」，而連帶保證人則必須與主債務人負同一債務的清償責任，並不能主張「先訴抗辯權」拒絕清償。歸納現行法規的這些內涵，同樣是著眼於保障債權人的權益，但相對地卻使保證人的風險居高難下。而在立院的審查會中，經過一番折衝，有關董監事替法人作保部份，修正為董監事、總經理擔任公司保證人，只對任職期間法人所生之債務負保證責任，一旦離職自然也就解除擔保之責。不過對於自然人借貸的保證期限，賴士葆委員原主張一般民眾借貸卻未明定保證期間，則保證期限應以十年為限，惟主管部會以借貸關係往往超過十年，而反對設定保證期限。至於擔任連帶保證人未能比照一般保證人，同享「先訴抗辯權」的法益，使得連帶保證人的風險高居不下，修法未能注意及此，只能說是為德不卒了。
法律制訂的重要原則，就是要設定一套公平合理的遊戲規則。以金錢的借貸而言，債權人、債務人及保證人三者之間的權利義務關係自然要明確釐清，但同時更要注意公平合理，債權人的權益保障與保證人的責任範圍兩者之間如果失輕失重，都會對相關當事人的權益以及法律的威信帶來傷害。我們樂見立委主動提案，檢討修正民法有關保證人制度的不合理規定，也期待這是帶動系列進步立法的新契機。
http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051403x122010050100177,00.html
2010年5月10日 星期一
依法行政或方便法門？
◆依法行政或方便法門？
2010-05-02 中國時報 【顏厥安】
星期五晚上，當絕大多數電子媒體都忙於轉播報導上海世博開幕典禮之際，卻也同時傳來了法務部召開記者會，宣布已經於當天晚上執行四位死囚槍決的消息。難道這是台灣送給上海世博的特別賀禮？
自從內閣中最不少根筋的內政部長想出「依法行政」的美妙說法後，這口號就成了執行死刑的最佳護身符。法務部新聞稿，開宗明義說依法行政原則是法治國家之基礎。但是依法行政是這樣理解的嗎？
依法行政的目的，是在「節制」行政權的濫用，避免行政機關恣意行使權力，侵害人民的基本權利。因此只有在法律明文或明確授權的範圍內，國家機關的公權力行使才能干預人民的基本權。而這些法律，又不能牴觸憲法的規定，權力的具體實施，也必須謹守比例原則的拘束，盡最大可能保障人民的權利與利益。
這些都是法律系的入門知識，甚至也是第一線警察執行法律的必備素養。說的更清楚一點，就是執法過程涉及對人民權益的侵害時，要盡量謹慎。但如要保護搶救人民的權益時（例如保護曹小妹妹），要盡量積極主動。可是看起來這個充斥著國內外法政博士的馬政府所瞭解的依法行政，卻正好完全反過來。要殺人的時候迅速確實，救人的時候，卻又蕃薯稀飯，相互推諉。這根本不是法治（rule of law）下的依法行政，而是律制（rule by law）下的恃法濫權。按照這標準，中國不也是一天到晚依法行政在逮捕拘禁維權人士嗎？
各界早就提醒，《公民與政治權利公約》第六條第四項明白規定：「受死刑宣告者，有請求特赦或減刑之權。一切判處死刑之案件均得要求大赦、特赦或減刑。」。而兩人權公約施行法第八條也要求各級政府機關應依兩公約規定之內容，於二年內完成法令之制（訂）定、修正或廢止及行政措施之改進。不知道對於法務部來說，這些明確公布於立法院公報中的條文，是否算是法律呢？如果是，依照前述干預人民權利應該謹慎的要求，在這些死刑犯有機會行使減刑權利前，法務部不是應該依法要暫停死刑之執行嗎？就此點而言，王清峰部長反而是在依法行政。
如果以這次草率執行的個案來看，至少張俊宏已在於四月廿六日出具親筆簽名之授權書，表明願意委任廢死聯盟代請律師提出釋憲，並未超過大法官要求的補正期限的五月三日。因此法務部是否自己疏忽，違反了《審核死刑案件執行實施要點》的規定呢？這個疏忽是否血淋淋地驗證了死刑的危險性呢？
但是產生這種狀態的關鍵，當然不在於內政部與法務部對於依法行政的胡亂套用，而在於馬政府因為基本政策路線錯誤與治理無能混亂，而產生的濫權危機。從前年陳雲林來台，警察「執法」的諸多暴力，到去年胡亂修法干預公共電視董事會的運作，再到今年環保署踐踏行政法院撤銷中科三期環評的判決，不但繼續任其加速施工，還大幅刊登廣告批評法院見解。兩年來罄竹難書的許多作為，證實了只要有需要，執法、修法、司法等都是馬政府權力施為的方便「法門」而已，台灣哪裡還稱的上是法治國家呢？
就在這個世博的季節，筆者不禁想問，每年處死破千，以及恢復執行死刑，會成為中國與台灣值得向全世界介紹展演的光榮事蹟嗎？而如果不在乎其他人的看法，那又為何要舉辦或參與世博呢？法務部真的要依法行政或伸張正義，又為何需要假惺惺地舉辦公聽會，然後即刻在夜間偷偷摸摸地殺人呢？能讓人民覺得光榮驕傲的，絕不可能是大發利市，而是民主法治下的自由與尊嚴。能實現此點的國家，也許不需要世博就能博得世界的普遍尊敬。（作者為台灣大學法律系教授，台灣守護民主平台召集人）
http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051401x112010050200275,00.html
2010-05-02 中國時報 【顏厥安】
星期五晚上，當絕大多數電子媒體都忙於轉播報導上海世博開幕典禮之際，卻也同時傳來了法務部召開記者會，宣布已經於當天晚上執行四位死囚槍決的消息。難道這是台灣送給上海世博的特別賀禮？
自從內閣中最不少根筋的內政部長想出「依法行政」的美妙說法後，這口號就成了執行死刑的最佳護身符。法務部新聞稿，開宗明義說依法行政原則是法治國家之基礎。但是依法行政是這樣理解的嗎？
依法行政的目的，是在「節制」行政權的濫用，避免行政機關恣意行使權力，侵害人民的基本權利。因此只有在法律明文或明確授權的範圍內，國家機關的公權力行使才能干預人民的基本權。而這些法律，又不能牴觸憲法的規定，權力的具體實施，也必須謹守比例原則的拘束，盡最大可能保障人民的權利與利益。
這些都是法律系的入門知識，甚至也是第一線警察執行法律的必備素養。說的更清楚一點，就是執法過程涉及對人民權益的侵害時，要盡量謹慎。但如要保護搶救人民的權益時（例如保護曹小妹妹），要盡量積極主動。可是看起來這個充斥著國內外法政博士的馬政府所瞭解的依法行政，卻正好完全反過來。要殺人的時候迅速確實，救人的時候，卻又蕃薯稀飯，相互推諉。這根本不是法治（rule of law）下的依法行政，而是律制（rule by law）下的恃法濫權。按照這標準，中國不也是一天到晚依法行政在逮捕拘禁維權人士嗎？
各界早就提醒，《公民與政治權利公約》第六條第四項明白規定：「受死刑宣告者，有請求特赦或減刑之權。一切判處死刑之案件均得要求大赦、特赦或減刑。」。而兩人權公約施行法第八條也要求各級政府機關應依兩公約規定之內容，於二年內完成法令之制（訂）定、修正或廢止及行政措施之改進。不知道對於法務部來說，這些明確公布於立法院公報中的條文，是否算是法律呢？如果是，依照前述干預人民權利應該謹慎的要求，在這些死刑犯有機會行使減刑權利前，法務部不是應該依法要暫停死刑之執行嗎？就此點而言，王清峰部長反而是在依法行政。
如果以這次草率執行的個案來看，至少張俊宏已在於四月廿六日出具親筆簽名之授權書，表明願意委任廢死聯盟代請律師提出釋憲，並未超過大法官要求的補正期限的五月三日。因此法務部是否自己疏忽，違反了《審核死刑案件執行實施要點》的規定呢？這個疏忽是否血淋淋地驗證了死刑的危險性呢？
但是產生這種狀態的關鍵，當然不在於內政部與法務部對於依法行政的胡亂套用，而在於馬政府因為基本政策路線錯誤與治理無能混亂，而產生的濫權危機。從前年陳雲林來台，警察「執法」的諸多暴力，到去年胡亂修法干預公共電視董事會的運作，再到今年環保署踐踏行政法院撤銷中科三期環評的判決，不但繼續任其加速施工，還大幅刊登廣告批評法院見解。兩年來罄竹難書的許多作為，證實了只要有需要，執法、修法、司法等都是馬政府權力施為的方便「法門」而已，台灣哪裡還稱的上是法治國家呢？
就在這個世博的季節，筆者不禁想問，每年處死破千，以及恢復執行死刑，會成為中國與台灣值得向全世界介紹展演的光榮事蹟嗎？而如果不在乎其他人的看法，那又為何要舉辦或參與世博呢？法務部真的要依法行政或伸張正義，又為何需要假惺惺地舉辦公聽會，然後即刻在夜間偷偷摸摸地殺人呢？能讓人民覺得光榮驕傲的，絕不可能是大發利市，而是民主法治下的自由與尊嚴。能實現此點的國家，也許不需要世博就能博得世界的普遍尊敬。（作者為台灣大學法律系教授，台灣守護民主平台召集人）
http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051401x112010050200275,00.html
個資法通過只是第一步
◆個資法通過只是第一步
【經濟日報╱社論】2010.05.01 02:05 am
詐騙集團愈來愈難混了，倒不是因為轉帳金額限制等措施發酵，而是以往詐騙集團把一個人的生辰八字、身分證字號、所作所為講得清清楚楚時，民眾連想懷疑都無從懷疑起，被騙成功的機會當然很高；但現在民眾都知道，別說是詐騙集團，就算是一般人，也能透過網路人肉搜索或破解網購密碼，輕易取得他人資料，民眾已不會那麼容易上當了。但此一趨勢也使得一般民眾對無店鋪的交易行為，如電子商務、電視購物，甚至政府大力發展的雲端產業缺乏安全感，因為愈方便的資訊傳輸，也將帶來愈大的資訊外洩風險，亦更凸顯個人資料保護法於此時完成修法的意義。
立法院本周二完成個人資料保護法修正案三讀，這項法案早在四年前就送進立法院，但因民意代表及媒體是否免責等主要爭議而卡住；法務部的原版本排除了以從業「身分」別的免責規定，希望由「事」的本身來認定是否應受個資法規範，結果引起新聞自由受限的疑慮，因而在三讀時調整，通過媒體基於新聞報導的公益目的而蒐集的個人資料，以及民眾在網路使用公開活動的資料，例如在臉書張貼友人合照等都可免責。
相對於舊版的「電腦處理個人資料保護法」，新版個資法主要修法內容有三：一是「擴大適用」，將原本只適用電腦處理等「特定行業」的舊規，擴大為所有公民營事業都適用；二是「加重刑度」，將意圖營利而竊取、洩漏個資，及非法變更、刪除個人資料等行為的最高可處徒刑之罪，提高為五年，罰金也大幅增加，且此二類犯行亦由「告訴乃論」修正為「可為公訴」。
三是由著重於「事後」發生行為懲處，納入「事前」防範的規定，這也將對產業發展帶來最大的影響。個資法第27條規定，非公務機關保有個人資料檔案者，應採行適當的安全措施，防止個人資料被竊取、竄改、毀損、滅失或洩漏；中央目的事業主管機關並得指定非公務機關，訂定個人資料檔案的安全維護計畫或業務終止後個人資料的處理方法；另於47條訂明罰則，若未依規辦理，主管機關可要求改正，屆期未改正者，按次處新台幣2萬元以上20萬元以下罰鍰。
目前台灣所有的行業中，資訊安全整體表現最好的是金融業，主要是為符合巴塞爾協定的相關規範，其他產業尚待提升；因而對業者的規範，除了事後的責任與處罰，規範這些業者增強環境風險的控制能力與努力，確是必須的。日本在2003年5月即通過「個人情報保護法（JPIPA）」，明訂擁有5,000筆以上個人資料的機構，必須做好預防資料外洩機制，即使沒有發生外洩事件，也可能因未做好預防而受罰，應可做為借鏡。
因此，未來中央目的事業主管機關所訂定的各行業「安全措施」規範，對於該行業資訊化的便利與發展至為重要，政府應善用此一規範，全面提升台灣的資訊安全環境，千萬不要辜負了好不容易才通過的個資法，尤其是金融、電信、醫院、保險及資訊服務相關行業更是如此；我們並建議針對敏感性相關產業的上市企業，要求須在財報揭露資安的投入、機制與事件，以供消費者及投資人參考。
此外，公務機關也保有大量的個人資料檔案，故而個資法18條明定，應指定專人辦理安全維護事項；但我們認為這是不夠的，政府應要求設置資安主管，且既是專人就不能是兼職。過去研究顯示，有無資安主管及專人專職，對資安事件的發生頻率有著顯著的影響。因此，個資法通過只是第一步，能否展現預期效益，端看政府主事者的認知與決心。
http://udn.com/NEWS/OPINION/OPI1/5571183.shtml
◆觀念平台－記取個資法教訓 應普設「政府律師」
2010-04-30 中國時報 【陳長文】
《個資法》在「恢復媒體免責」後已完成三讀修法程序，後續除相關子法的周延訂定以外，「前事不忘，後事之師」，從這次《個資法》修法爭議，政府到底學到了什麼教訓？
為什麼連主管行政院法律事務的法務部所提法案都會引發違憲、違法爭議？還要等到學者媒體批判、輿論民意沸騰、行政院高層出面，然後朝野黨團共同提案復議才能平息的地步？簡直令人匪夷所思：一個本來職司提供行政院法律專業意見的法務部，怎會反淪為政府內、外各界搶救的對象呢？
很明顯的，我們正在經歷行政部門政策合法化能力嚴重不足的苦果，而這也正是筆者一再大聲疾呼：行政機關應該普設「政府律師」的原因。
法治國家任何政策產出均必須注意到政策合法化的問題，而「行政」即位於起、承、轉、合的樞紐位置。
以「立法」來說，雖說是立法院的職權範圍，但有關法律案的草擬，主要多還是由行政機關來主動提出，一則這樣才能符應政府推動政策所需，再則也在確保法案通過後不致窒礙難行。即使遇有立法委員主動連署提出者，這種情形也會有行政部門提出對案來併入審議，或至少參酌行政機關的專業意見。
至於就「行政」本身，雖說「依法行政」是行政機關的權責本分，但是這絕非是機械式的以臂使指而已。基於「行政立法」所訂定發布的法規命令固不待言，為了統一解釋法令、行使裁量權等，而訂頒的行政規則、函釋，稍有公務經驗者，就知道它的重要性。而在「司法」領域，也是同樣的。「依法裁判」雖可不受行政部門的左右，但是基於分權制衡原理，凡是「行政裁量範圍」與「行政專業判斷部分」，司法還是應予尊重而必須寬免審查。
簡言之，在法治國家，行政機關對於「法治」的理解詮釋能力，幾乎已等同決定了該國的法治發展程度。但是這樣看似簡明易懂的道理，長期以來在我國卻沒有得到符合比例的對應重視。
行政院組織再造，將從民國一○一年元旦起正式上路。最近行政院正在研商如何調整各部會轄下的局處司，換言之，現在正是討論設置「政府律師」頗適當且最關鍵的時刻。
要強調的是，政府機關普設政府律師，並不是說各機關都派駐幾位檢察官過去，專門去預防犯罪、或甚至就是直接去從事犯罪的偵辦。也不是要幫現有各機關部會的法制單位去要編制預算，遂行資源配置擴權的工作。
政府律師的定位任務是要為各該機關的政策產出確實做到「合法化」評估，嚴格把關的工作。從政策初擬開始就全程做好「合憲合法」的法治品質管理，徹底做到源頭管制，而不是到了下游，當違憲、違法疑義已經發生，甚至連具體實害都出來了，才亡羊補牢疲於滅火補救。 （作者為法學教授）
http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051401x112010043000421,00.html
【經濟日報╱社論】2010.05.01 02:05 am
詐騙集團愈來愈難混了，倒不是因為轉帳金額限制等措施發酵，而是以往詐騙集團把一個人的生辰八字、身分證字號、所作所為講得清清楚楚時，民眾連想懷疑都無從懷疑起，被騙成功的機會當然很高；但現在民眾都知道，別說是詐騙集團，就算是一般人，也能透過網路人肉搜索或破解網購密碼，輕易取得他人資料，民眾已不會那麼容易上當了。但此一趨勢也使得一般民眾對無店鋪的交易行為，如電子商務、電視購物，甚至政府大力發展的雲端產業缺乏安全感，因為愈方便的資訊傳輸，也將帶來愈大的資訊外洩風險，亦更凸顯個人資料保護法於此時完成修法的意義。
立法院本周二完成個人資料保護法修正案三讀，這項法案早在四年前就送進立法院，但因民意代表及媒體是否免責等主要爭議而卡住；法務部的原版本排除了以從業「身分」別的免責規定，希望由「事」的本身來認定是否應受個資法規範，結果引起新聞自由受限的疑慮，因而在三讀時調整，通過媒體基於新聞報導的公益目的而蒐集的個人資料，以及民眾在網路使用公開活動的資料，例如在臉書張貼友人合照等都可免責。
相對於舊版的「電腦處理個人資料保護法」，新版個資法主要修法內容有三：一是「擴大適用」，將原本只適用電腦處理等「特定行業」的舊規，擴大為所有公民營事業都適用；二是「加重刑度」，將意圖營利而竊取、洩漏個資，及非法變更、刪除個人資料等行為的最高可處徒刑之罪，提高為五年，罰金也大幅增加，且此二類犯行亦由「告訴乃論」修正為「可為公訴」。
三是由著重於「事後」發生行為懲處，納入「事前」防範的規定，這也將對產業發展帶來最大的影響。個資法第27條規定，非公務機關保有個人資料檔案者，應採行適當的安全措施，防止個人資料被竊取、竄改、毀損、滅失或洩漏；中央目的事業主管機關並得指定非公務機關，訂定個人資料檔案的安全維護計畫或業務終止後個人資料的處理方法；另於47條訂明罰則，若未依規辦理，主管機關可要求改正，屆期未改正者，按次處新台幣2萬元以上20萬元以下罰鍰。
目前台灣所有的行業中，資訊安全整體表現最好的是金融業，主要是為符合巴塞爾協定的相關規範，其他產業尚待提升；因而對業者的規範，除了事後的責任與處罰，規範這些業者增強環境風險的控制能力與努力，確是必須的。日本在2003年5月即通過「個人情報保護法（JPIPA）」，明訂擁有5,000筆以上個人資料的機構，必須做好預防資料外洩機制，即使沒有發生外洩事件，也可能因未做好預防而受罰，應可做為借鏡。
因此，未來中央目的事業主管機關所訂定的各行業「安全措施」規範，對於該行業資訊化的便利與發展至為重要，政府應善用此一規範，全面提升台灣的資訊安全環境，千萬不要辜負了好不容易才通過的個資法，尤其是金融、電信、醫院、保險及資訊服務相關行業更是如此；我們並建議針對敏感性相關產業的上市企業，要求須在財報揭露資安的投入、機制與事件，以供消費者及投資人參考。
此外，公務機關也保有大量的個人資料檔案，故而個資法18條明定，應指定專人辦理安全維護事項；但我們認為這是不夠的，政府應要求設置資安主管，且既是專人就不能是兼職。過去研究顯示，有無資安主管及專人專職，對資安事件的發生頻率有著顯著的影響。因此，個資法通過只是第一步，能否展現預期效益，端看政府主事者的認知與決心。
http://udn.com/NEWS/OPINION/OPI1/5571183.shtml
◆觀念平台－記取個資法教訓 應普設「政府律師」
2010-04-30 中國時報 【陳長文】
《個資法》在「恢復媒體免責」後已完成三讀修法程序，後續除相關子法的周延訂定以外，「前事不忘，後事之師」，從這次《個資法》修法爭議，政府到底學到了什麼教訓？
為什麼連主管行政院法律事務的法務部所提法案都會引發違憲、違法爭議？還要等到學者媒體批判、輿論民意沸騰、行政院高層出面，然後朝野黨團共同提案復議才能平息的地步？簡直令人匪夷所思：一個本來職司提供行政院法律專業意見的法務部，怎會反淪為政府內、外各界搶救的對象呢？
很明顯的，我們正在經歷行政部門政策合法化能力嚴重不足的苦果，而這也正是筆者一再大聲疾呼：行政機關應該普設「政府律師」的原因。
法治國家任何政策產出均必須注意到政策合法化的問題，而「行政」即位於起、承、轉、合的樞紐位置。
以「立法」來說，雖說是立法院的職權範圍，但有關法律案的草擬，主要多還是由行政機關來主動提出，一則這樣才能符應政府推動政策所需，再則也在確保法案通過後不致窒礙難行。即使遇有立法委員主動連署提出者，這種情形也會有行政部門提出對案來併入審議，或至少參酌行政機關的專業意見。
至於就「行政」本身，雖說「依法行政」是行政機關的權責本分，但是這絕非是機械式的以臂使指而已。基於「行政立法」所訂定發布的法規命令固不待言，為了統一解釋法令、行使裁量權等，而訂頒的行政規則、函釋，稍有公務經驗者，就知道它的重要性。而在「司法」領域，也是同樣的。「依法裁判」雖可不受行政部門的左右，但是基於分權制衡原理，凡是「行政裁量範圍」與「行政專業判斷部分」，司法還是應予尊重而必須寬免審查。
簡言之，在法治國家，行政機關對於「法治」的理解詮釋能力，幾乎已等同決定了該國的法治發展程度。但是這樣看似簡明易懂的道理，長期以來在我國卻沒有得到符合比例的對應重視。
行政院組織再造，將從民國一○一年元旦起正式上路。最近行政院正在研商如何調整各部會轄下的局處司，換言之，現在正是討論設置「政府律師」頗適當且最關鍵的時刻。
要強調的是，政府機關普設政府律師，並不是說各機關都派駐幾位檢察官過去，專門去預防犯罪、或甚至就是直接去從事犯罪的偵辦。也不是要幫現有各機關部會的法制單位去要編制預算，遂行資源配置擴權的工作。
政府律師的定位任務是要為各該機關的政策產出確實做到「合法化」評估，嚴格把關的工作。從政策初擬開始就全程做好「合憲合法」的法治品質管理，徹底做到源頭管制，而不是到了下游，當違憲、違法疑義已經發生，甚至連具體實害都出來了，才亡羊補牢疲於滅火補救。 （作者為法學教授）
http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051401x112010043000421,00.html
孔傑榮專欄－中國刑辯律師瀕絕種
◆孔傑榮專欄－中國刑辯律師瀕絕種
2010-04-29 中國時報【孔傑榮、陳玉潔】
中國大陸當局打壓律師事件再添一樁，北京市司法局最近打算吊銷兩名人權律師的執業證書，讓人再次為中國刑事辯護律師的未來感到擔憂。
兩個星期前，北京市司法局通知北京律師唐吉田和劉巍，指控他們「擾亂法庭秩序，干擾訴訟活動正常進行」，並準備吊銷他們的律師執業證書，使其終生不能執業。其實自去年六月起，兩律師連同其他一些維權律師，就已經因「律師年度考核」被認定不合格而暫時無法執業。
司法局的指控，源於兩位律師去年四月為一位法輪功成員辯護的案件，法輪功是中國受迫害最嚴重的宗教團體，該案被告最終因「利用邪教組織破壞國家法律實施」被定罪判刑。據唐、劉兩律師表示，庭審時審判長有許多不合規定的做法，其中包括一直打斷辯護人和被告的發言，拒絕聽取他們就案件核心問題的陳述｜亦即法輪功不是「邪教」的辯白。當庭審快結束時，沮喪的兩名律師認為他們根本沒法在這種情形下為當事人辯護，為表達抗議，他們在提交書面答辯意見後和平離開了法庭。
上周北京市司法局舉行聽證會，以決定是否吊銷兩位律師的執業證書，其所持理由是，他們不服從審判長禁止爭辯法輪功性質的命令，並在審判中退庭。司法局目前還沒做出決定，但聽證會的情況已出現許多不祥徵兆。據報導，當局在聽證會前對兩位律師代理人施壓，不讓他們代理，其中一名代理人因此退出案件，而一名代理人當天被限制自由，無法出席聽證會。支持者、外國領館官員和記者，無一被允許旁聽，警察還驅散聚集在司法局外的支持民眾。另外，司法局也從未允許唐、劉兩律師複印相關證據文件。
對僅僅是和平的法庭抗議行為，吊銷律師執業證書是異常嚴厲的懲罰。據我們所知，直到目前為止，在中國吊銷執業證書的處罰只發生在律師被定罪判刑的案件，例如最近重慶的打黑行動，在鬧劇般審判中被判刑的北京律師李莊。
為什麼司法局要在一年後才展開對唐吉田和劉巍兩律師的處罰程序，現在並不清楚。但因其行動恰好跟司法部四月八日頒布的《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》和《律師事務所年度檢查考核辦法》同步，這似乎指向一個新的趨勢｜中國政府要進一步扼殺的，不只是四面楚歌的辯護律師，還包括所有的公益律師。
《處罰辦法》中許多條文，擴張了二○○七年《律師法》懲罰律師言論的範圍。定義模糊的行為，例如指示或誘導委託人發表擾亂訴訟的言論，以及煽動或教唆他人擾亂法庭秩序等，這些行為只要「情節嚴重」，通通可以被中國政府用來吊銷律師的執業證書。
兩名律師的處罰案件，已引發各地的強烈抗議，包括香港、美國以及其他律師、民間團體可以自由挑戰政府作為的地方。最值得注意的，或許是來自台北律師公會人權保護委員會的支持，因為台灣與中國大陸有著許多相同的法制史，包括不歡迎刑辯律師的傳統觀念。
但是，跟中國大陸律師不同的是，現今台灣律師可以提供有力的辯護，而且有能力抵禦政府的壓制，這多虧了台灣高度自治的律師公會、強大的公民社會、自由媒體、獨立司法及一個透過選舉向民眾負責的民主政府。
在檢方追訴前總統陳水扁貪汙期間，律師鄭文龍代陳水扁公開發表質疑司法不公的聲明，台灣法務部為此試圖要懲戒鄭律師，但最終未能成功。之後，法務部提出限制辯護律師的刑法修正草案，但由於律師界和民間團體的強烈反彈，法務部不得不喊停。
中國大陸的律師就沒有那麼幸運。帝制時代的中國，絕不允許刑事辯護律師有發展的空間。二十世紀，無論是在中國大陸或者後來的台灣，蔣介石政權都嚴格控制這些律師。而中國共產黨所引進、至今仍有重要影響力的仿蘇聯模式政府，僅允許刑辯律師發揮一點點作用。最近中國政法官員中權力最大的周永康，發表了一篇重要講話，似乎暗示中國領導並不打算在未來賦予這些律師更重要的地位。
的確，在他的長篇演說中，中共中央政治局常委、中央政法委書記周永康，坦率承認中國日益增多的社會矛盾，以及建立一個更公平的司法制度以解決社會矛盾的重要性。他一再提到目前亟需改善公安、檢察官、法官、甚至是鄉鎮官員的水準，但沒有一字一句提到律師。不知情的讀者可能會問，中國是否還存在刑事律師？
中國政府趕盡殺絕的打壓，或許正讓中國刑事辯護律師瀕臨絕種。
（作者孔傑榮 Jerome A. Cohen，紐約大學法學院亞美法研究所共同主任，紐約外交關係協會兼任資深研究員；陳玉潔，台灣律師，紐約大學法學院亞美法研究所研究員。陳玉潔譯。英文原文請參www.usasialaw.org。）\
http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051401x112010042900424,00.html
2010-04-29 中國時報【孔傑榮、陳玉潔】
中國大陸當局打壓律師事件再添一樁，北京市司法局最近打算吊銷兩名人權律師的執業證書，讓人再次為中國刑事辯護律師的未來感到擔憂。
兩個星期前，北京市司法局通知北京律師唐吉田和劉巍，指控他們「擾亂法庭秩序，干擾訴訟活動正常進行」，並準備吊銷他們的律師執業證書，使其終生不能執業。其實自去年六月起，兩律師連同其他一些維權律師，就已經因「律師年度考核」被認定不合格而暫時無法執業。
司法局的指控，源於兩位律師去年四月為一位法輪功成員辯護的案件，法輪功是中國受迫害最嚴重的宗教團體，該案被告最終因「利用邪教組織破壞國家法律實施」被定罪判刑。據唐、劉兩律師表示，庭審時審判長有許多不合規定的做法，其中包括一直打斷辯護人和被告的發言，拒絕聽取他們就案件核心問題的陳述｜亦即法輪功不是「邪教」的辯白。當庭審快結束時，沮喪的兩名律師認為他們根本沒法在這種情形下為當事人辯護，為表達抗議，他們在提交書面答辯意見後和平離開了法庭。
上周北京市司法局舉行聽證會，以決定是否吊銷兩位律師的執業證書，其所持理由是，他們不服從審判長禁止爭辯法輪功性質的命令，並在審判中退庭。司法局目前還沒做出決定，但聽證會的情況已出現許多不祥徵兆。據報導，當局在聽證會前對兩位律師代理人施壓，不讓他們代理，其中一名代理人因此退出案件，而一名代理人當天被限制自由，無法出席聽證會。支持者、外國領館官員和記者，無一被允許旁聽，警察還驅散聚集在司法局外的支持民眾。另外，司法局也從未允許唐、劉兩律師複印相關證據文件。
對僅僅是和平的法庭抗議行為，吊銷律師執業證書是異常嚴厲的懲罰。據我們所知，直到目前為止，在中國吊銷執業證書的處罰只發生在律師被定罪判刑的案件，例如最近重慶的打黑行動，在鬧劇般審判中被判刑的北京律師李莊。
為什麼司法局要在一年後才展開對唐吉田和劉巍兩律師的處罰程序，現在並不清楚。但因其行動恰好跟司法部四月八日頒布的《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》和《律師事務所年度檢查考核辦法》同步，這似乎指向一個新的趨勢｜中國政府要進一步扼殺的，不只是四面楚歌的辯護律師，還包括所有的公益律師。
《處罰辦法》中許多條文，擴張了二○○七年《律師法》懲罰律師言論的範圍。定義模糊的行為，例如指示或誘導委託人發表擾亂訴訟的言論，以及煽動或教唆他人擾亂法庭秩序等，這些行為只要「情節嚴重」，通通可以被中國政府用來吊銷律師的執業證書。
兩名律師的處罰案件，已引發各地的強烈抗議，包括香港、美國以及其他律師、民間團體可以自由挑戰政府作為的地方。最值得注意的，或許是來自台北律師公會人權保護委員會的支持，因為台灣與中國大陸有著許多相同的法制史，包括不歡迎刑辯律師的傳統觀念。
但是，跟中國大陸律師不同的是，現今台灣律師可以提供有力的辯護，而且有能力抵禦政府的壓制，這多虧了台灣高度自治的律師公會、強大的公民社會、自由媒體、獨立司法及一個透過選舉向民眾負責的民主政府。
在檢方追訴前總統陳水扁貪汙期間，律師鄭文龍代陳水扁公開發表質疑司法不公的聲明，台灣法務部為此試圖要懲戒鄭律師，但最終未能成功。之後，法務部提出限制辯護律師的刑法修正草案，但由於律師界和民間團體的強烈反彈，法務部不得不喊停。
中國大陸的律師就沒有那麼幸運。帝制時代的中國，絕不允許刑事辯護律師有發展的空間。二十世紀，無論是在中國大陸或者後來的台灣，蔣介石政權都嚴格控制這些律師。而中國共產黨所引進、至今仍有重要影響力的仿蘇聯模式政府，僅允許刑辯律師發揮一點點作用。最近中國政法官員中權力最大的周永康，發表了一篇重要講話，似乎暗示中國領導並不打算在未來賦予這些律師更重要的地位。
的確，在他的長篇演說中，中共中央政治局常委、中央政法委書記周永康，坦率承認中國日益增多的社會矛盾，以及建立一個更公平的司法制度以解決社會矛盾的重要性。他一再提到目前亟需改善公安、檢察官、法官、甚至是鄉鎮官員的水準，但沒有一字一句提到律師。不知情的讀者可能會問，中國是否還存在刑事律師？
中國政府趕盡殺絕的打壓，或許正讓中國刑事辯護律師瀕臨絕種。
（作者孔傑榮 Jerome A. Cohen，紐約大學法學院亞美法研究所共同主任，紐約外交關係協會兼任資深研究員；陳玉潔，台灣律師，紐約大學法學院亞美法研究所研究員。陳玉潔譯。英文原文請參www.usasialaw.org。）\
http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051401x112010042900424,00.html
保護被害人 執法單位做得太少
◆社論－保護被害人 執法單位做得太少
2010-05-10 中國時報【本報訊】
新任法務部長接手之後，無預警地執行了四個死刑，將台灣從不執行死刑國家的名單內打下，同時引起了國際社會的關注與國內的熱烈討論。一時之間，論辯的焦點似乎集中在台灣究竟要不要改變廢除死刑的政策，以及接下來還會不會繼續執行死刑的問題之上。
有關的討論持續進行，是件好事，有助於讓台灣從事公民理性對話與發展審議民主。不過，我們以為，已經出現的討論之中，有一個部分明顯不足，甚至可能受到了刻意的忽略，那就是犯罪被害人保護工作應該如何加強問題。
應該所有人都會同意，不論是否要繼續執行死刑，是否廢除死刑，犯罪被害人保護都是非做不可的事。這不僅是照顧公平所必須，也應看作是社會福利保障的重要章節，容我們直言，法務部身為主管機關，這一方面做得極不理想，犯罪被害人的保護與照顧如果繳了白卷，犯罪被害人的冤抑痛楚因為生活困難或是身心煎熬而不能平復，當然就會難以脫離受害的悲苦情境，我們寧可相信法務部只是疏於注意此一工作的重要性，而不是有意地不對犯罪被害人及家屬施以援手，以利用被害人的怨憤強化法務部逢用公權力乃至執行死刑的正當性。然而，犯罪被害人保護依法可為之事甚多，而做的實在太少。現在法務部已經執行了四個死刑，是到了應該徹底檢討犯罪被害人保護工作，不能再任其荒疏的時候了。
犯罪被害人保護是由政府對因犯罪行為而死亡、受重傷及性侵害的被害人及家屬提供補償與救助的工作。從事此項工作，有幾項必須避免的錯誤，我們希望主管機關有則改之，無則自勉。首先，提供犯罪被害人補償，是福利行政，目的是要給予需要撫慰的被害人補償，而不是能不補償就不補償；所以不能採取寧缺毋濫的心態，尤其不應擺出施恩甚或施捨的態度，前不久殺警案中殉職警察林安順的家屬求助於犯罪被害人保護單位，感受惡劣，一葉已可知秋。犯罪被害人傷痛在身，受償無門，如果還要遭受官僚的冷臉白眼，情何以堪！法務部部長在簽署死刑之餘，千萬不要以為就此對得起被害人家屬，忽略了督促所屬拿出愛心照顧犯罪被害人。
其次，許多人以為，應由罪犯賠償被害人，為何要由國家或政府使用公帑給被害人？國家因為法律要求保護犯罪被害人，包括依申請提供犯罪被害補償金；補償金並非代替罪犯賠償，而且可以就補償金向罪犯求償。這其中國家一方面照顧了犯罪被害人，另外一方面還可直接向罪犯求償，省卻了犯罪被害人向罪犯追索的一部分困難，這其實是很恰當的安排。如果以為國家提供補償就是代罪犯賠償，因此吝於為之，不但犯了不諳犯罪被害人保護制度的錯誤，而且是將金錢看的遠比對犯罪被害人的撫慰來得重要。國家為了節省金錢而不肯向犯罪被害人伸出援手，豈是要為被害人伸張正義的政府所應有的態度？
更重要的是，來自國家的幫助，不必僅僅是提供犯罪被害人一紙冰冷的有罪判決書，也未必就是金錢上的補助，還應該包括生理、心理治療及生活重建的協助，許多犯罪被害人始終走不出受害的陰影，可能就是因為欠缺適當的開導，無法脫離受害當時的痛苦情境的緣故。現行犯罪被害人保護法令設立犯罪被害人保護機構的功能與業務，包羅齊全，可惜的是囿於觀念與資源配置不當，寫在規章制度之中的良法美意，付諸實現的部分，少之又少。犯罪被害人保護制度如果仍是空中樓閣，法務部身為主管機關，就是難辭其咎。
誰都知道，將殺人凶手處以極刑，其實換不回來犯罪被害人失去的生命，不但不能構成犯罪被害人的賠償，也並不能真正撫慰犯罪被害人受創的心靈。政府真的顧念犯罪被害人的苦痛，就絕不能以將罪犯繩之以法處以極刑就是交代了事，而必須要切實地負責推動犯罪被害人保護福利行政，寬列經費預算，普設保護機構，才是保障權益的真正方法，否則就是執行再多的死刑，也不是解藥。
http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051402x112010051000319,00.html
◆觀念平台－死刑宜慎不宜廢
2010-04-29 中國時報 【許家馨】
反對死刑的論證策略是模糊「應報」與「復仇」的差別。但「應報」不應該是集體復仇，而是「社會莊嚴地宣示對於罪行的譴責，並課予罪犯合乎比例的責任」。康德這段話，是啟蒙應報思想的代表：「謀殺者必須死。正因為生命無可取代，在正義的天平上只能以生命平衡生命」、「罪刑必須合乎比例」是啟蒙應報思想的精髓，也是刑罰體系的骨幹。「治亂世用重典」是嚇阻理論被扭曲後的產物，不是啟蒙應報觀的產物。
人性尊嚴來自於人有克服環境制約，選擇合乎道德法則的自由。正因為人的尊嚴來自這個自由，因此接受道德法則所要求的公平報償，乃是謀殺犯能證明生命尊嚴的最後機會。這世間有超越生命的崇高價值，而正義正是如此價值。對於正義的信仰打折扣，把「生命」本身以為是終極價值來源，無論如何都不能剝奪，反而會掏空生命的尊嚴，陷入外表崇高但內在虛無的生命觀。
然而，我們必須非常小心。我們可以信仰正義，但是不能誤以為人間政權有能力僭越上帝的地位，全知全能地執行正義，因而放縱仇恨之火。人間政權追求的正義是有限的。其認知能力有嚴重的侷限，因而可能會誤殺，更嚴重的是，它會腐敗，還可能濫殺。「有限正義」的自覺，要求運用死刑時，必須極端謹慎，層層節制，把誤殺的可能性降到幾近於零。而且，不止應揭露犯罪的真相，在量刑時，也要避免道德憤怒蒙蔽我們對於罪犯的理解與悲憫。
美國聯邦最高法院在一九七六年的Gregg v. Georgia案中，判定喬治亞州的死刑制度合憲，是因為喬治亞州在經過刑事司法改革後，大幅度改善了原本「恣意且浮動」的死刑實務。該州把有罪無罪的審判程序，與處刑的程序區分開來。在處刑階段，唯有陪審團全體一致同意，起碼有一個加重因素，全無緩和因素，且證明到超越合理懷疑的程度，才能做出死刑判決。喬治亞州改革方案後來成為全美國三分之二維持死刑的州的改革藍本。
我可以理解台灣廢死運動的能量來自於對威權體制濫殺的反動。帶領廢除死刑潮流的歐洲，在廿世紀經過兩次大戰、民主崩潰、納粹屠殺，對於國家荼毒的集體記憶導致對於連民主政權執行「有限正義」都相當的悲觀，這是可以理解的。然而，我不認為應該一竿子打翻所有民主政權追求「有限正義」的可能性。保留死刑的先進民主國家如美國、日本所做的是正是這樣的努力。徹底否認執行「有限正義」的可能性，讓我們無法把社會渴求公義的巨大能量，凝聚起來改善制度，反而陷入無止境的爭議當中。
若嚴格限於重大殺人罪犯，死刑本身在道德上可被允許，然而，此時此地的體制能否扛得起執行正義的責任卻是另一回事。基於正義原則，寧可誤放，不可錯殺。我對於一個連蘇建和案都無法處理好的刑事司法體系，有無資格承擔執行死刑所伴隨的道德責任，抱持高度懷疑。因此，我主張立法全面暫停執行死刑，訂出刑事司法體系改革時間表，特別針對死刑審判與執行程序的審查機制，進行大幅度的改革，所有死刑犯在新程序下重新審查，才能對犯罪毫無置疑，且極端敵視人性的謀殺罪犯恢復執行極少數的死刑。
（作者為中研院法律所助研究員）
http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051401x112010042900426,00.html
2010-05-10 中國時報【本報訊】
新任法務部長接手之後，無預警地執行了四個死刑，將台灣從不執行死刑國家的名單內打下，同時引起了國際社會的關注與國內的熱烈討論。一時之間，論辯的焦點似乎集中在台灣究竟要不要改變廢除死刑的政策，以及接下來還會不會繼續執行死刑的問題之上。
有關的討論持續進行，是件好事，有助於讓台灣從事公民理性對話與發展審議民主。不過，我們以為，已經出現的討論之中，有一個部分明顯不足，甚至可能受到了刻意的忽略，那就是犯罪被害人保護工作應該如何加強問題。
應該所有人都會同意，不論是否要繼續執行死刑，是否廢除死刑，犯罪被害人保護都是非做不可的事。這不僅是照顧公平所必須，也應看作是社會福利保障的重要章節，容我們直言，法務部身為主管機關，這一方面做得極不理想，犯罪被害人的保護與照顧如果繳了白卷，犯罪被害人的冤抑痛楚因為生活困難或是身心煎熬而不能平復，當然就會難以脫離受害的悲苦情境，我們寧可相信法務部只是疏於注意此一工作的重要性，而不是有意地不對犯罪被害人及家屬施以援手，以利用被害人的怨憤強化法務部逢用公權力乃至執行死刑的正當性。然而，犯罪被害人保護依法可為之事甚多，而做的實在太少。現在法務部已經執行了四個死刑，是到了應該徹底檢討犯罪被害人保護工作，不能再任其荒疏的時候了。
犯罪被害人保護是由政府對因犯罪行為而死亡、受重傷及性侵害的被害人及家屬提供補償與救助的工作。從事此項工作，有幾項必須避免的錯誤，我們希望主管機關有則改之，無則自勉。首先，提供犯罪被害人補償，是福利行政，目的是要給予需要撫慰的被害人補償，而不是能不補償就不補償；所以不能採取寧缺毋濫的心態，尤其不應擺出施恩甚或施捨的態度，前不久殺警案中殉職警察林安順的家屬求助於犯罪被害人保護單位，感受惡劣，一葉已可知秋。犯罪被害人傷痛在身，受償無門，如果還要遭受官僚的冷臉白眼，情何以堪！法務部部長在簽署死刑之餘，千萬不要以為就此對得起被害人家屬，忽略了督促所屬拿出愛心照顧犯罪被害人。
其次，許多人以為，應由罪犯賠償被害人，為何要由國家或政府使用公帑給被害人？國家因為法律要求保護犯罪被害人，包括依申請提供犯罪被害補償金；補償金並非代替罪犯賠償，而且可以就補償金向罪犯求償。這其中國家一方面照顧了犯罪被害人，另外一方面還可直接向罪犯求償，省卻了犯罪被害人向罪犯追索的一部分困難，這其實是很恰當的安排。如果以為國家提供補償就是代罪犯賠償，因此吝於為之，不但犯了不諳犯罪被害人保護制度的錯誤，而且是將金錢看的遠比對犯罪被害人的撫慰來得重要。國家為了節省金錢而不肯向犯罪被害人伸出援手，豈是要為被害人伸張正義的政府所應有的態度？
更重要的是，來自國家的幫助，不必僅僅是提供犯罪被害人一紙冰冷的有罪判決書，也未必就是金錢上的補助，還應該包括生理、心理治療及生活重建的協助，許多犯罪被害人始終走不出受害的陰影，可能就是因為欠缺適當的開導，無法脫離受害當時的痛苦情境的緣故。現行犯罪被害人保護法令設立犯罪被害人保護機構的功能與業務，包羅齊全，可惜的是囿於觀念與資源配置不當，寫在規章制度之中的良法美意，付諸實現的部分，少之又少。犯罪被害人保護制度如果仍是空中樓閣，法務部身為主管機關，就是難辭其咎。
誰都知道，將殺人凶手處以極刑，其實換不回來犯罪被害人失去的生命，不但不能構成犯罪被害人的賠償，也並不能真正撫慰犯罪被害人受創的心靈。政府真的顧念犯罪被害人的苦痛，就絕不能以將罪犯繩之以法處以極刑就是交代了事，而必須要切實地負責推動犯罪被害人保護福利行政，寬列經費預算，普設保護機構，才是保障權益的真正方法，否則就是執行再多的死刑，也不是解藥。
http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051402x112010051000319,00.html
◆觀念平台－死刑宜慎不宜廢
2010-04-29 中國時報 【許家馨】
反對死刑的論證策略是模糊「應報」與「復仇」的差別。但「應報」不應該是集體復仇，而是「社會莊嚴地宣示對於罪行的譴責，並課予罪犯合乎比例的責任」。康德這段話，是啟蒙應報思想的代表：「謀殺者必須死。正因為生命無可取代，在正義的天平上只能以生命平衡生命」、「罪刑必須合乎比例」是啟蒙應報思想的精髓，也是刑罰體系的骨幹。「治亂世用重典」是嚇阻理論被扭曲後的產物，不是啟蒙應報觀的產物。
人性尊嚴來自於人有克服環境制約，選擇合乎道德法則的自由。正因為人的尊嚴來自這個自由，因此接受道德法則所要求的公平報償，乃是謀殺犯能證明生命尊嚴的最後機會。這世間有超越生命的崇高價值，而正義正是如此價值。對於正義的信仰打折扣，把「生命」本身以為是終極價值來源，無論如何都不能剝奪，反而會掏空生命的尊嚴，陷入外表崇高但內在虛無的生命觀。
然而，我們必須非常小心。我們可以信仰正義，但是不能誤以為人間政權有能力僭越上帝的地位，全知全能地執行正義，因而放縱仇恨之火。人間政權追求的正義是有限的。其認知能力有嚴重的侷限，因而可能會誤殺，更嚴重的是，它會腐敗，還可能濫殺。「有限正義」的自覺，要求運用死刑時，必須極端謹慎，層層節制，把誤殺的可能性降到幾近於零。而且，不止應揭露犯罪的真相，在量刑時，也要避免道德憤怒蒙蔽我們對於罪犯的理解與悲憫。
美國聯邦最高法院在一九七六年的Gregg v. Georgia案中，判定喬治亞州的死刑制度合憲，是因為喬治亞州在經過刑事司法改革後，大幅度改善了原本「恣意且浮動」的死刑實務。該州把有罪無罪的審判程序，與處刑的程序區分開來。在處刑階段，唯有陪審團全體一致同意，起碼有一個加重因素，全無緩和因素，且證明到超越合理懷疑的程度，才能做出死刑判決。喬治亞州改革方案後來成為全美國三分之二維持死刑的州的改革藍本。
我可以理解台灣廢死運動的能量來自於對威權體制濫殺的反動。帶領廢除死刑潮流的歐洲，在廿世紀經過兩次大戰、民主崩潰、納粹屠殺，對於國家荼毒的集體記憶導致對於連民主政權執行「有限正義」都相當的悲觀，這是可以理解的。然而，我不認為應該一竿子打翻所有民主政權追求「有限正義」的可能性。保留死刑的先進民主國家如美國、日本所做的是正是這樣的努力。徹底否認執行「有限正義」的可能性，讓我們無法把社會渴求公義的巨大能量，凝聚起來改善制度，反而陷入無止境的爭議當中。
若嚴格限於重大殺人罪犯，死刑本身在道德上可被允許，然而，此時此地的體制能否扛得起執行正義的責任卻是另一回事。基於正義原則，寧可誤放，不可錯殺。我對於一個連蘇建和案都無法處理好的刑事司法體系，有無資格承擔執行死刑所伴隨的道德責任，抱持高度懷疑。因此，我主張立法全面暫停執行死刑，訂出刑事司法體系改革時間表，特別針對死刑審判與執行程序的審查機制，進行大幅度的改革，所有死刑犯在新程序下重新審查，才能對犯罪毫無置疑，且極端敵視人性的謀殺罪犯恢復執行極少數的死刑。
（作者為中研院法律所助研究員）
http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051401x112010042900426,00.html
訂閱：
文章 (Atom)