違憲的判例文化 應該揚棄了

◆違憲的判例文化 應該揚棄了

    * 2010-09-10
    * 中國時報
    * 【林孟皇】

    　針對性侵女童案所引起的民怨，最高法院刑庭會議做出決議。該決議能否澆熄人們對「恐龍法官」的怒吼，猶未可知，卻明顯違反權力分立的憲政原則，不應也不該拘束個案的法官。

    　話說這次爭議的源頭，在於高雄地院針對性侵六歲女童的被告判刑時，竟在判決中敘明：「未違反女童的意願」，因而引起軒然大波。該院對外表示：在司法實務上如此判決並沒有錯，本爭議源於立法不妥，應修法解決。當時國人還正詫異著，等到媒體報導另一個三歲女童遭性侵時已哭喊「不要」，卻遭最高法院以「無法證明違反女童意願」的理由撤銷，大家才知道問題出在最高法院。

    　沒錯！這些爭議判決的做成，都是參照最高法院九五年台上六二二一號判決意旨：「對於十四歲以下之男女為性交，若僅利用未滿十四歲之幼年男女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機而為之，實際上並未以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法者，則仍祇能成立刑法第二二七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，而與加重強制性交之構成要件不合。」

    　這樣的判決理由，適用在年已十三歲並受過性教育、出於合意而為性交行為的案件時，或許並無錯誤；套用在缺乏性意識而無從表示意願的六歲或三歲女童時，則明顯有問題。這跟罪疑惟輕、無罪推定原則無關，因為與人們的生活經驗不符。

    　按理這些法官至少都已二、三十歲，怎會做出如此違背社會常情的判決？問題的關鍵，在於我國有錯誤的判例文化問題。

    　所謂的判例，在英美法系是指對事實適用法律的法院見解而言。判例拘束力原則（the doctrine of stare decisis），是指對某一個案件的法律問題一旦獲得解決，經由個案找出具有一般性拘束力的規則後，則在將來如有類似案件含有相同法律問題時，必須依照先前案件所達成的結論來處理。

    　我國判例制度的法源是《法院組織法》第五十七條，在符合判例拘束力原則下，原有它的正當性基礎，卻因為我國司法實務操作的結果，形成錯誤的判例制度與文化。

    　原因所在，在於我國現行判例的產生，是由最高法院判例編輯委員會將該院所做的判決中，經過選取，再加以編輯、更改原判決且與事實分離的抽象法律見解而成。這已屬於最高法院的「立法行為」，而非裁判作用。這不僅侵害法官依據法律獨立審判的權限，而且違反權力分立的精神。

    　即便認為我國判例制度合憲，下級審法官於適用判例時，也絕不能與基礎事實分離而片面割裂判例要旨，判例的拘束力不應超越基礎事實相同者，否則根本無從判斷是否符合相同案件相同處理的原則，也就是僅能針對案例事實相同或類似者，予以類推適用而已。

    　關於我國判例制度的不當，大法官林子儀、許宗力及楊仁壽在司法院釋字五七六號解釋中，即提出協同意見書指出：「我國判例制度實有檢討必要。縱其成因有歷史上之特殊因素，但是其發展實已有違憲法權力分立與獨立審判之要求。即使不變更現行判例制度，至少亦應堅持判例之援用無論如何不能逸脫事實，而使其具備超越基礎事實相同者之拘束力。」

    　然而，我國司法實務運作的情形，卻是下級審做出違反最高法院判例甚至判決意旨的判決時，上級審即會予以撤銷。最高法院透過判例制度所為的控制，難怪我國下級審法官撰寫的判決，只是為了寫給上級審看，遇有法律問題時，首先搜尋的資料，即是最高法院怎麼說。多數法官根本不考慮案例事實是否相同，只要照抄最高法院判例、判決意旨即可，難怪我國的法院判決常有背離人民法律感情的情況！

    　這次下級審依照最高法院意旨審判，卻引起民意的強烈反彈，早已引起法官們的群情激憤。最高法院不知深切檢討現行判例文化，竟還違反罪刑法定原則做出立法行為，試圖拘束法官獨立審判的空間，難道還經得起檢驗？

    　（作者為臺北地方法院法官）

審判獨立與判例文化

桃園地方法院候補法官錢建榮在書類送審時，由現任或曾任最高法院法官、高等法院庭長組成的「司法院候補法官書類審查委員會」，予以評定為成績不及格。主要理由包括：「對最高法院八十四年度台上字第五三六０號判例，恣意批評，殊非所宜」、「是否構成兇器，尚須附加被告行為時的主觀意圖作為判斷標準，而認螺絲起子非屬兇器，作出與最高法院七十九年度台上字第五二五三號判例不同論述，改以普通竊盜罪論科，顯有未合」等等。可見錢法官書類審查所以遭評定為不及格，根本原因在於他被認定於判決中恣意批評最高法院判例。
錢法官是法界內公認極具改革理念、非常用心撰寫判決的法官，戕害人權甚鉅、早已被法界公認為「惡法」的檢肅流氓條例，即因錢法官聲請釋憲，經司法院釋字第六三六號解釋宣告該條例多數條文違憲後，導致立法院於九十八年一月六日通過廢止該條例。即便考試院公務人員保障暨培訓委員會（以下簡稱「保訓會」）因為尊重書類審查委員會的判斷餘地，而駁回錢法官的再申訴，多數意見也肯定：「可證錢法官於審判上的用心，以及裁判書見解並非指摘最高法院判例有誤，而是提醒適用判例的法官或人民，應對判例有正確理解」，甚至有五位保訓會委員提出不同意見書。

法官在審判事務上並無長官

這則司法案例所凸顯的，正如五位保訓會委員不同意見書所提及：「法官於審判上並無長官可言，否則司法獨立即無立足之地。候補法官提出與現行判例不同的見解或認為判例應限縮適用，如已詳加論證，且判決說理前後邏輯一致，主文、事實及理由並無矛盾，則不應以不遵守判例為由而評為不及格」、「向來實務見解或多數說並非不可推翻，司法院實不能要求候補法官盲目地墨守成規，否則將阻礙司法的進步。」也就是說，我國存有錯誤的判例制度與文化，不僅嚴重干涉法官獨立審判的權限，也因為司法實務上要求法官墨守成規，盲目遵守最高法院所作成的判例，造成法院判決與人民感情嚴重背離的情況。
怎麼說呢？除少部分自檢察官、律師遴選產生外，我國的法官絕大多數透過考試分發產生。大學法律系、所畢業的學生通過司法官特考及格，進入法務部司法官訓練所施以二年的司法實務訓練（過去為一年六個月），受訓及格者即按照各自的成績、意願，分發為法官或檢察官。由於法律系、所畢業時仍年輕視淺，而且二年的實務訓練不足以檢驗一個人是否適任法官職務，因此我國如同多數大陸法系國家一樣，初分發為法官者，尚無法取得實任法官的資格，而必須經過一段時間的歷練、養成。

法官的養成與歷練

按照我國現行法制，法官的養成區分為候補法官、試署法官及實任法官等三個階段。依司法人員人事條例第十條第三項的規定，候補法官的候補期間為五 年、試署期間為一年，候補、試署期滿時，應陳報司法院審查其品德操守、敬業精神及裁判書類；候補審查及格者，予以試署，不及格者，延長其候補期間一 年；試署審查及格者，予以實授，不及格者，延長其試署期間六個月；候補、試署因不及格而延長者，經再予審查，仍不及格者，停止其候補、試署，並予解職。也就是說，初任法官者，須經歷練，經過考核、審查等程序，最快也要六年以上，始能成為實任法官。
實任法官與候補法官、試署法官都在從事審判的工作，所享有審判獨立的權限是一致的，主要區別在於身分保障不同而已。憲法第八十一條：「法官為終身職，非受刑事或懲戒處分，或禁治產之宣告，不得免職。非依法律，不得停職、轉任或減俸」的規定，受終身職所保障的僅限於實任法官。至於候補及試署法官，可能因為審查不及格而遭解職，就身分保障上而言，即與實任法官有所不同。

審判獨立的目的在確保人民訴訟權

然而，依照政治大學法律系學蘇永欽教授的說法，判定法官的定義，應以是否受憲法委託，依據法律獨立審判為準，而非以他的身分是否受有保障而定。因為憲法有關人民訴訟權的保障規定，才最為重要，至於憲法第八十條所規定的審判獨立，只是為確保人民訴訟權的手段規範；第八十一條法官終身職的身分保障規定，更只是審判獨立的手段規範而已，它的目的在於透過各該保障，使法官在行使職權時能無所顧忌，以維護法官審判的客觀獨立與公平公正而已。
憲法第八十條規定：「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。」這是我國憲法有關審判獨立的具體規定。據此，法官從事個案的審判，只服從憲法與法律，不受任何的行政指示與干涉，包括所謂的法院院長、庭長等，只是司法行政的職務監督長官而已，在審判事務上法官享有「不受指示拘束性」，並無任何的長官可言。唯有讓法官依其良心，獨立於自我、偏見、主觀意識、激情、利慾之外，依據法律獨立、公正與客觀的審判，不偏不倚，才能追求個案的公平與正義。

英美法的判例拘束力原則

問題來了，法官應依據法律獨立審判，這個「法律」有無包括判例？何謂判例？如何產生？所謂的判例，在英美法系國家是指對事實適用法律的法院見解而言，判例集所刊載的判例，乃詳細記載雙方當事人所爭執的事實，與雙方當事人辯護的意旨，再詳載法院對該事實適用法律的見解。因為英美法發源於英國共同法（common law），而共同法是指普遍適用於英國全國的習慣法，這是法院在十五至十九世紀之間所建立的。因此，為建立共同法，英國法院必須遵照過去所為判決先例來處理訴訟案件，自然而然的形成判例拘束力原則。
英美法的判例拘束力原則（the doctrine of stare decisis），是指對某一個案件的法律問題一旦獲得解決，經由個案找出具有一般性拘束力的規則後，則在將來如有類似案件含有相同法律問題時，必須依照先前案件所達成的結論來處理。可見判例拘束力的功能，在於謀求「法的公平」與「法的安定」。因為相同或類似的情形，必須適用相同的法則，以達成相同的結論，方屬公平；同時，對相同或類似的情形，如法院所宣示的結論前後不同，人民必然無所適從，即無「法的安定」可言。
在歐陸法系國家，則因為採取的是成文法模式，歐陸各國法院在處理案件時，須嚴格遵守法典中的有關規定，而不得依據過去所為的判決先例。既然如此，則過去的法院判決，並無拘束力可言，因此判例拘束力的原則，在大陸法系國家無從產生。不過，因為法典上的法律條文的規定，不僅都屬抽象性，且難免掛一漏萬，即必須靠解釋以固定意義。是以，一旦終審法院對於某項問題的見解固定，下級審法官再遇到類似問題時，即頃向以終審法院的見解為見解。可見在歐陸法系國家仍有判決拘束力原則的存在，只是它的判例產生過程、效力強弱不同而已。
其實，正如我國刑事訴訟法學者黃東熊教授所說的：判例拘束力原則是發源於人類墨守成規的習性，本非英美法所特有的原則。因為無論東、西方社會，人類在決定作或不作某行為時，常引用古諺或俚語作為行為的正當化理由，畢竟這是人類歷史經驗的智慧結晶，這種習性也成為維持人類社會安定的原動力。

判例必須結合案例事實與法律見解

雖然如此，英美法系與歐陸法系關於判例拘束力原則，仍有許多的不同，而我國的判例編輯制度，更是世界少見。因為在英美法系國家，只要具有一般管轄權的各級法院所作的判決，都屬判例；而且判例集必須刊登判決全文，包括法院認定的事實與表明的法律見解；另外，判例拘束力的範圍，必須限定在爭訟的事實與原來的判例事實相同，才能援引判例所闡述的法律原則作為判決的基礎。至於是否援用判例，仍是出自法院的自由判斷。
日本同屬歐陸法系國家，該國的判例制度也與我國不同。該國自1921年學者末弘嚴太郎、穗積重遠等人推動判例制度的變革後，該國法官在援用判例時，必須衡量各該案件的重要事實與判例全文所擷取的重要事實相當或類似時，始得為之，使判例拘束力範圍明確化，並形成判例理論，而為各界所遵循援用。目前，日本最高裁判所為統一判決的法律見解，在選取判例時，會彙編整理最高裁判所所作的判決要旨，並將該判例有關的事實，擇要擷取，同時也將一、二審的判決或裁定一併登載。
反觀我國的判例制度，依照台灣大學法律系王泰升教授的說法，其實是文化傳承自清朝官僚體系編案成例的「判例」制度。它的法源依據為法院組織法第五十七條：「最高法院之裁判，其所持法律見解，認有編為判例之必要者，應分別經由院長、庭長、法官組成之民事庭會議、刑事庭會議或民、刑事庭總會議決議後，報請司法院備查。最高法院審理案件，關於法律上之見解，認有變更判例之必要時，適用前項規定」（行政法院組織法第十六條也有類似規定，以下僅以最高法院判例作說明）。如此規定，符合前面所提的判例拘束力原則，原有它的正當性基礎，卻因為我國司法實務操作的結果，而造就錯誤的判例制度與文化。

我國判例是最高法院的立法行為

原因所在，在於我國現行判例的產生，是由最高法院判例編輯委員會將該院所作的判決中，經過選取，再加以編輯、更改原判決且與事實分離的抽象法律見解而成。如此作法，與判例拘束力原則強調判例是法院對於具體個案的裁判，而且是「附著於具體事實上的裁判」的理念，明顯有異。因為英美法系的判例並不是經過法院選擇、編輯、更改過的法律見解，更不是終審法院所精心製作的一般性、抽象性法規範或法原則；而日本判例的製作，也是案例事實與法律見解一律公布，並沒有將法律見解單獨抽離，而成為所謂的「判例要旨」。因此，從我國現行判例產生的過程來看，已屬最高法院的「立法行為」，而非裁判作用。
本來，立法者制定前述法院組織法的判例選集制度，或許可以說判例有事實上的拘束力，並不必然可理解為具有拘束各級法院法官的法律效力，畢竟我國是成文法國家，判例不應如同成文法般，具有超越具體案件的一般拘束力。而美國、日本的司法系統雖然也有從事立法行為的情形，但都僅限於訴訟規則等程序事項，而不及於實體法問題。何況美國司法權的立法行為是經由國會授權，日本更是在憲法中明文授權最高裁判所享有規則制定權，與我國並無任何法律明文授權的情況，明顯有所不同。
如今，卻因為最高法院透過自己製作的判例，認定下級審判決違背判例者，得以判決違背法令為由上訴第三審，也就是判決違背判例時，即屬「適用法規顯有錯誤」；加上判例在我國具有強大的事實上拘束力，司法院大法官為保障人權，自司法院釋字第一五三號解釋將判例列為釋憲標的以來，遂讓我國的判例等同於法律或命令，法官必須依判例審判。
或許有人會質疑：既然司法院釋字第三七一、五七二號解釋已賦予各級法院法官聲請釋憲的權限，如果下級審法官認為判例違憲，為何不聲請釋憲？然而，這條途徑是行不通的！因為司法院在九十三年間第一二四三次大法官會議不受理案件的決議中，駁回新竹地方法院陳健順法官聲請某個判例違憲的理由之一，即是：「判例乃法院適用法律所表示之見解，並非法律…，自非本院釋字第三七一號解釋中法官得聲請解釋之對象。」這樣的意旨，之後大法官所作不受理的相關決議中，也一再的被重申，顯見已成為大法官的多數見解。

現行判例制度違背權力分立原則

這種判例制度與文化，不僅侵害法官依據法律獨立審判的權限，而且違反權力分立的憲政原則。因為現代立憲主義的民主法治國家的基本理念，是植基於：國家是為人民而存在的，人民作為國家的主人，其所釋放給國家的權力，不能使之集中，以免濫用而形成反噬結果，因此有權力分立、制衡的制度設計，以保障人民的權利與提升人民的福祉。
依據洛克、盧梭、孟德斯鳩等人倡議所建構的權力分立理念，司法權是屬於執行權的一種，必須受立法權的拘束。因此，法官必須依據立法者所制定的法律從事個案正義的審判，如果容許法官以個案的見解，取代立法者的整體性規範，甚至從事立法的工作，即逾越司法權的界限，違反憲法上權力分立的原則。而我國憲法既然明定法官應依據法律獨立審判，則法律即為法官獨立審判的權力來源，同時也是法官行使權力所不能逾越的界限。
退步言之，縱然認為我國判例制度合憲，下級審法官於適用判例時，也絕不能與基礎事實分離而片面割裂判例要旨，判例的拘束力不應超越基礎事實相同者，否則根本無從判斷是否符合相同案件相同處理的原則，也就是僅能針對案例事實相同或類似者予以類推適用而已。然而，我國司法實務運作的情形，卻是下級審如果作出違反最高法院判例意旨的判決時，上級審即會予以撤銷。如此錯誤判例文化操作的結果，讓下級審法官也有懈怠職責的藉口，因此在適用判例時，大都未曾比較個案事實是否與判例意旨的案例事實相同。

判決只為寫給上級審看？

最高法院透過這種判例制度運作所為的控制，難怪我國下級審法官撰寫的判決，只是為了寫給上級審看，因此針對前科、新舊法比較、沒收等問題大篇幅論述，對於當事人最在乎的量刑理由，則只有二、三行交代；遇有法律問題時，首先搜尋的資料，即是最高法院怎麼說、上級審怎麼判，多數法官根本不考慮案例事實是否相同，是否因為環境時代的變遷，而讓這些判例意旨與社會脫節，難怪我國的法院判決常有背離人民法律感情的情況。
以錢法官所批評的最高法院七十九年度台上字第五二五三號判例為例，該判例要旨為：「刑法第三二一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器。」這樣的判例意旨，明顯過度擴張立法的意旨。
因為攜帶兇器的加重竊盜罪，法定最低刑度所以較普通竊盜罪為高，必須判處有期徒刑六個月以上（普通竊盜罪則無此限制，因此判處罰金、拘役亦可），在於加重竊盜罪除侵害財產法益外，攜帶兇器同時有侵害人民生命、身體法益的危險性，自然必須科以較高的刑責。不過，行為人所以應科以刑責，原本在於具有主觀犯意，如果行為人從事竊盜犯行之際，根本沒有持工具加害他人生命、身體的意圖，而是從事該竊盜行為所必要（如偷竹筍要帶鐮刀、偷車牌要帶鈑手），豈有加重其刑的必要？
這則最高法院判例意旨，不僅造成情輕法重的情況，讓許多在鄉村地區持刀偷採二、三根竹筍或檳榔的被告，必須被判處最輕六個月以上的有期徒刑，更讓有前科的被告不得易科罰金，必須入監服刑。而如果依照台灣刑事法學會理事長甘添貴教授所說的，該判例要旨推論到極致，則行為人行竊時只能赤身裸體，否則均有成立加重竊盜罪的可能，因為隨身攜帶的鑰匙、錢幣，甚至是穿著的衣物（可用來塞入嘴巴讓人窒息），客觀上都有成為兇器的可能。
錢法官依照他的良心與法律確信，認為行為人攜帶兇器竊盜與否，除了必須審酌所攜帶物品的客觀情狀是否具有危險性外，還要考量行為人攜帶該物品的主觀意圖，顯然是較為妥適的見解。錢法官勇於突破司法窠臼，並在判決中詳細說明理由，已盡到詳盡說理的義務，卻因為牴觸最高法院的判例，而遭到為貫徹最高法院判例意旨拘束力的書類審查委員會委員評定為書類不及格。司法院、最高法院這種要求候補法官無條件遵守判例的作法，不僅是對候補法官個案適用法律的箝制，也成為「上級」對「下級」的制度性控制，嚴重干涉審判獨立。

誰來撼動我國判例制度？

關於我國判例制度的不當，早有學者為文批評，而大法官林子儀、許宗力及楊仁壽在九十三年作成的司法院釋字第五七六號解釋中，也提出協同意見書指出：「我國判例制度實有檢討必要。縱其成因有歷史上之特殊因素，但是其發展實已有違憲法權力分立與獨立審判之要求。即使不變更現行判例制度，至少亦應堅持判例之援用無論如何不能逸脫事實，而使其具備超越基礎事實相同者之拘束力。」
時隔多年後，這樣的判例制度與文化不曾遭到撼動。因為凡遇有法律問題時照抄判例意旨，正可讓下級審法官省卻用腦思考的困擾；而且法官法草案迄未通過，法官仍要面臨考績問題，而負責法官考績事宜的各法院自律委員會，多將判決上訴維持率列為指標之一，在法官作出違背判例要旨的判決將遭受上級審撤銷的情況下，判例制度或其要旨妥當與否，當然是多數在乎考績的法官所不敢挑戰的；何況下級審法官可否「升任」最高法院法官，還要問過最高法院的意見，還是率由舊章、恭命為謹的好。
看來，要改變我國現行的判例制度與文化，只有訴訟當事人及律師勇於提出挑戰與質疑，才有根本變革的可能。尤其是作為在野法曹、負有協助法院作「法的發現」的律師們，加油了！

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