法官如何審認三歲女童的「意願」？

◆法官如何審認三歲女童的「意願」？

【聯合報╱社論】
   
2010.09.10 03:07 am

幾件幼童性侵案判決捲起的司法風暴，延燒三周仍未停息，其中雖有訊息傳遞被簡化的因素，但主因皆與立法的疏漏有關，其來有自，並非全是一般人不懂法律所生惡言。司法界應該虛心以對，修補司法所受的傷。

幼童性侵案輕判，會在短短幾天即引起近卅萬網友關注、藝人連署，是因為這無需什麼「法律專業」，大人們都了解性侵是怎麼回事，為人父母者更擔心自己的孩子可能成為案件輕判影響下的受害者，惶恐難安；因此，當這類判決的罪與罰遠離一般人的理解、情感時，眾人對司法的憤怒與輕蔑，可想而知。

大眾的憤怒，緣自當三歲、六歲幼童受到性侵，法官卻是以「沒有違反被害幼童意願」輕判。這麼小的孩子，那裡懂性，有什麼能力表達「意願」？許多人質疑這些法官，豈非不食人間煙火的恐龍法匠？

法官會在「有無違反意願」上著墨，起因於條文的規定。由於八十八年刑法修正的意旨不夠明確，條文排序、要件不夠嚴謹，法官在用法時產生兩種不同思維，埋下今日爭議的種子。

第一種思維的法官，認為現行第二二七條第一項「對於未滿十四歲以下男女性交罪」，刑度和一般的強制性交罪一樣重，都是三年以上十年以下徒刑，已屬對沒有同意性交能力的稚齡男女的特別保護；因而，除非加害人使用強暴、脅迫或其他違反意願的強制方法，才會觸犯七年以上的加重強制性交罪。也因是特別加重的處罰，這一派法官對「違反意願」的解釋十分嚴格，幾乎要到強暴的程度。

第二說的法官則站在完全不同的基點上。他們認為，二二七條第一項，指的是經未滿十四歲以下被害人同意，而與之性交的處罰；除此以外的犯行，就會落在加重強制性交罪去考量。這派法官對強暴、脅迫、違反意願的認定比較寬鬆，會斟酌被害人的年齡，如三歲幼童，就可能解釋為「沒有表達意願的能力」。

兩種思維對法的適用有不同的解釋，判決方向迥然不同。再加上對幼童加重強制性交的認定，竟然比附在大人強制性交的要件上，連大人「要不要」的意願都很難解釋清楚了，孩子性侵案要怎麼援用？難怪有孩子要為證明性侵違反其意願而吃盡苦頭，也難怪法官會惹起社會之怒。

然而，縱使法有不周，審判界仍難辭輕忽問題，遠離被害人之咎。妨害性自主的相關修法已然十一年，兩種思維的判決仍各自存在，美其名是審判獨立，事實上被害人、被告都要各賭運氣，看會碰到採取那種見解的法官。

審判獨立，究其本質，是希望法官不要受到外界干擾，本於專業和良知判決；但可不是放任法官各自一把號。法官若易地而處，站在審判台下看訴訟，可以忍受同一類案件，卻因審判者的不同見解而作出截然不同的裁判嗎？

為什麼十一年了，連一般民眾都可一眼看穿審認幼童意願的荒謬性，審判界卻無法統一見解或釋出應該修法的訊息，只能在法條文義、意願事實裡徘徊打轉？所幸最高法院已體察民意下作出決議，如果更早些，豈不能讓少點人受苦？此外，量刑也是一個大問題。對未滿十四歲以下男女性交，可處三年以上十年以下徒刑，與七年以上的加重強制性交罪有部分重疊，但實務量刑多從最輕刑起算，六歲女童被性侵，被告只判三年二個月徒刑正是典型例證，五年以上的刑度幾成裝飾品。而量刑偏低，審判機關心知肚明，卻視為理所當然，六歲女童案爆發時，法官普遍反應「只是量刑問題」，彷彿適用法條無誤，就沒有可責性。殊不知量刑代表法官對被告犯案惡性的評價，量刑太低，形同另一種審判不公。

審判在處理人間的是非，審判者眼裡、心中不能只有卷宗和法條，一定要回到人的世界來看案件；如此，審判獨立才不會成為法官自以為是的孤傲表現。這次性侵判決的風暴，雖然「公審法官」不宜鼓勵，但也提醒法官，主持公平正義的司法人不能托大，還有許多需要改進的地方。

【2010/09/10 聯合報】

http://udn.com/NEWS/OPINION/OPI1/5840390.shtml


◆性侵法制紊亂 元凶與共犯

    * 2010-09-07
    * 中國時報
    * 【張升星】

    　引爆社會輿論譁然的性侵女童判決爭議，法官面臨網友前所未有連署怒吼，灰頭土臉，法律專業形象全部破功，統統變成腦殘低能的過街恐龍。雖然法官認定遭受性侵，但判決內容卻對是否「違反其意願」，多有質疑。由於被害女童年僅三歲及六歲，法官心證認知，顯然與庶民百姓的經驗法則產生重大落差。

    　毫無疑問，稚齡女童根本就欠缺性自主權的決定能力，但是法官為何咬文嚼字，淪為不食人間煙火的法匠？論者都把原因歸咎於法官採取考試任用，只會讀書而欠缺社會經驗云云，但是這種「想當然爾」的推論，只是習焉不察的思考盲點，並不正確！否則如何解釋連最高法院法官也是相同的思考模式？最高法院法官不是學驗俱豐嗎？

    　其實這些法律適用的爭議，都和性侵犯罪立法沿革息息相關，因此如社會能把觀察焦點從歷史縱深加以延長，也許就能呈現清晰的視野與完整的圖象。

    　刑法第二百二十一條的強姦罪，原來的條文是：「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處五年以上有期徒刑。」同條第二項則規定：「姦淫未滿十四歲之女子，以強姦論。」因此，如果按照原來的條文，上述引發爭議的性侵害案件，不管是三歲還是六歲，也不必審酌是否「違反其意願」，只要年齡在十四歲以下，向來的司法實務見解，一律認定構成強姦罪，應處五年以上的有期徒刑。

    　然而婦女團體在八十八年間，強力遊說立法委員修法，將強姦罪改為現行法的強制性交罪，其條文內容則是：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」婦女團體認為「至使不能抗拒」的法律標準過於苛刻，故即修正為「至使難以抗拒」，並經一讀通過。但是後來在二讀朝野協商時，突然又把「至使難以抗拒」刪除，直接改為「違反其意願」。此外婦女團體又將「對未滿十四歲男女」強制性交者，列為加重條件。而原本的準強姦罪，仍然保留條文內容，並將條次移置為第二百二十七條。

    　於是乎關於性侵犯罪的處罰規範，法律上就有三種情形：違反其意願而為性交者，構成強制性交罪，應處三年以上有期徒刑（二二一條）；違反其意願，而對未滿十四歲的男女強制性交者，應處七年以上有期徒刑（二二二條）；「不」違反其意願，而對於未滿十四歲的男女為性交者，應處三年以上有期徒刑（二二七條）。對法官而言，由於要件與刑度不同，因此必須明確區隔，不能囫圇吞棗，含糊以對。

    　婦女團體自己訂出來的法律，把原本客觀判斷的「難以抗拒」，突然改為主觀臆測的「違反其意願」，這才是造成法官須斤斤計較是否「違反其意願」根本原因！婦女團體這種修法主張，迭遭刑法權威林山田教授嚴厲批評，指其根本喪失「強制行為」本質，卻仍恣意擴張「強制」的概念，立論基礎錯誤！

    　司法問題經緯萬端，唯有正確診斷，才能對症下藥！如頭痛醫頭，鋸箭療傷，問題依舊無法解決。按照司法院建議，希望規定未滿七歲的兒童，一律視為「違反其意願」。那麼假如未來性侵的對象是七歲半、八歲、九歲、十歲、十二歲時？法官又該如何判斷有無「違反其意願」呢？這些問題，只有實際從事審判的法官才能體會，司法院的行政官僚們，還是只會替《妥速審判法》登些置入性行銷的廣告自我吹捧而已。

    　本文並無意替承審法官辯護，因為法官耽溺於司法窠臼而不自知，很難贏得社會的同情。法官的自由心證違反常識，應該痛加針砭，因此婦女團體的指責確有所本，應予贊同。不過，婦女團體對於修法過程的偏執與隨興，形成疊床架屋的法制紊亂，恐怕也應該自我反省。否則看著「元凶」義正詞嚴的指責「共犯」，畫面好像有點不太協調。

    　（作者為台中地方法院法官）

http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051401x112010090700477,00.html


◆法官協會研討司法個案 引人遐想

【聯合報╱劉孔中／中研院法律所籌備處研究員（台北市）】
   
2010.09.10 03:07 am

司法雖然是傳統三權分立下，最沒有力量的一權；但在民主法治國家，司法能夠扮演制衡行政與立法權的關鍵角色，根本原因，就在於人民對於司法的信賴。

近日數位司法官因案遭羈押或停職，社會各界出現司法改革呼聲，顯示國人已對司法作了不信任投票。

要重建人民對於司法的信賴，除了必須建立嚴格程序正義要求，不法取得的證據不得採用，未依法定程序的行政程序一定無效外，對於法官更要有高度的倫理要求，務必使其沒有任何足以導致人民不信任的不當言行。

這也是為何法官守則第一條規定：「法官應保有高尚品格，謹言慎行、廉潔自持，避免不當或易被認為不當的行為」。

對於法官的倫理要求，同樣也適用於法官組成的團體，甚至應該更嚴格的適用。

依此標準，會發現中華民國法官協會將於九月十六日上午，舉行「定暫時狀態之處分事件之審理—以有線電視頻道播放權之爭議為中心」學術研討會，可能有不妥之處。

表面上，這項會議以東森購物台假處分案為研討內容，雖然只是針對實務問題。

但是，此個案目前尚在進行中，由法官協會在高等法院協辦下於最高法院舉辦，本身就會引人遐想，而且本案公益成分不高，又有訴訟代理人參與其中，很難排除瓜田李下之嫌。

建議慎重考慮停辦，或調整其題目，例如改以涉及公共利益，而社會高度關注的公視與其董事間的假處分事件為討論焦點。

【2010/09/10 聯合報】

http://udn.com/NEWS/OPINION/X1/5840460.shtml