2010年11月8日 星期一

周占春法官錯解了憲法意旨

◆周占春法官錯解了憲法意旨

    * 2010-11-08
    * 中國時報
    * 【本報訊】

     二次金改弊案,台北地方法院周占春合議庭宣判,包括前總統陳水扁夫婦在內的廿一名被告,雖涉及總統夫婦收受數億新台幣款項的案件情節,皆判決無罪。

     消息傳出,社會側目,總統夫婦若不是因為身居國家元首第一家庭的公職身分地位,焉能使得工商鉅子獻出數以億計的金錢,如果不足以讓獻金者獲得非為此獻金不能獲得的利益,又焉有甘心為鉅款獻金的傻瓜,讓總統夫婦徒憑國家元首的頭銜,在短短的總統任期之中取得中產之家一世辛勤也無法累積的鉅額財富?起訴而不能定罪的特偵組痛批法官的認知與社會常情落差過大,提起上訴,也就成為當然。

     閱讀本案判決文之後,我們必須指出,由周占春、林柏泓、何俏美三位法官組成的合議庭,在其論證頗為豐富的判決書中,已經寫明:「法官之判決與一般未經嚴格驗證的『常識』、『直覺』想當然爾所得致之結論,或許偶爾會有某些差異存在」;司法不能「淪為特定政治勢力的操控工具」。也就是說,本案審判庭拒絕依據政治立場、一般常識或者是國民感情做為論罪的基礎,因此而引發激烈的政治社會反應,也在其意料之中,檢方希望上訴翻案,若是不能依法論法有效論罪,而僅僅是訴諸激情,恐怕不是辦法。

     北院的判決論證無罪的主要基礎,在於檢方起訴的依據,是貪汙治罪條例禁止公務員「對於職務上之行為」收受賄賂或不正當利益的規定,卻講不出總統介入金控合併的行為是「職務上行為」的道理,證明其所收取的就是「賄賂」。判決書中歷數憲法解釋資料,詳為引證總統的職權已經憲法列舉,不能直接指揮行政院人員,約見或致電政府首長,指派總統府副秘書長要求部長如何行事,確是「逾越」總統職權,但不能構成「職務上行為」的犯罪。總統夫婦因此無罪。

     立足於此一法律邏輯的判決詭辯,忽略了一個基本的法理觀念:憲法的規定,是用來規範國家元首的濫權行為,而不是用來為濫權行為脫罪的。憲法為了保障國家元首的尊榮,特別賦予總統於在任期間,不受刑事追訴的豁免特權;大法官在地院判決中的憲法解釋中,曾告訴聲請解釋的陳前總統,總統的刑事豁免權不是絕對的,不是終身享有的。任期中的刑事犯罪行為,在任滿後還是要受到追訴的。憲法主要目的在於限制濫用政治權力,不是提供為濫權行為脫罪的根據。其實,總統,或是任何公務員犯罪,都不會是「職務上之行為」,其基本態樣是「利用職務」犯罪。貪汙治罪條例同時處罰「利用職務上之機會詐取財物」及「對於職務上之行為收受不正利益」,道理在此。總統夫婦收取的款項,不論是否為賄賂,要是不正利益,已是構成貪汙。利用總統的辦公室,差遣總統府人員介入金改,也就是藉用「國家元首」的光環與身分,做出違背憲法以牟取鉅額財富,恐怕不是憲法想要庇護的基本人權吧!憲法本是死物,能不能成為防止政治權力濫用政治權力,的確需要法院善加體會,解釋適用才能奏功,關鍵是要學會正確認識憲法的意旨才行!

     本案的判決所以做出無罪的判決,不但繫於法院對於憲法的認識與教育是否應該進一步加強,也在於法官只看到了總統濫用職權「不是」職務上行為,卻不去論述是否為「利用職務上之機會」貪汙的問題,這究竟是檢方起訴的偏誤,還是法院判決時的明察秋毫而不見輿薪,上訴二審時,一定要釐清。

     法院判決,當然不能根據常識或激情定罪,但也回答一個問題,總統夫婦推動政府進行金融改革,收了那麼多的金錢,不是法律上說的貪汙,是法律規定少了?檢方起訴錯了?還是因為受到了政治干預?數以萬字計的判決對此沒有說明,因而受到社會非議,不能說是冤枉。

     台北地院的判決,也許至少釐清了一項長期存在的錯誤觀念。現在我們可以說了,法院還真不是國民黨開的!

http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051402x112010110800325,00.html


◆總統「喬」金融 無關職權?
【聯合報╱廖元豪/政大法律系副教授(北縣新店)】
   
2010.11.08 02:11 am


二次金改案的一審判決出爐,前總統陳水扁無罪。法院主要理由是認為金融合併等業務,與總統憲法上之職權無關,因此將相關部會首長找來「喬」事情,不算是貪汙治罪條例所稱的「職務上行為」。在刑事案件中長篇論述憲法原理的判決尚屬罕見,但判決書中所論,有諸多值得檢討之處。

本案法官認為,唯有法律具體明定由特定機關行使的權限,才可能是「職務上行為」。除此以外,其他部門(包括上級機關)都只能行使「政治上影響力」,而非法律上的「職權」。

這種說法的最大瑕疵,在於過分狹隘界定「法定職權」,忽略了「行政一體」的上下監督關係金融合併的個別處分,的確應以主管機關財政部的名義為之,行政院、總統都不能直接取代。但在行政體系中,上級本來就有「指揮監督命令」的權限下級則有「服從義務」。上級機關雖然不能逕行「代替主管機關做處分」,但卻可以「命令主管機關做處分」。在層層節制下,上級機關的「職權」包括概括的「指揮監督命令」。指揮監督所屬行政機關與人員,不僅是上級的權力,也是義務。任命考績升遷以至免職等人事權,不只是法院所說的「影響力」,更是為了踐行上級「監督權」的必要手段。
本案法官把「權限」與「人事」分開,然後認為只有法定的「主管機關」才可能有「職務上行為」。不但忽視了上級機關的指揮命令行為,也是「職務上行為」」,也忘記了大法官釋字六一三號解釋念茲在茲的「行政一體」。它不僅挖空了貪汙治罪條例第五條之規定,更嚴重的憲政後果是:上級機關,尤其是行政院,再也沒有任何法律責任—反正都不是主管機關。上級機關的調動、免職,甚至內部的指令,都成為「影響力」而不是「職務上行為」。

那麼,「總統」是不是財政部長的「上級」呢?這就涉及了本案第二個論理的瑕疵:用片面論證,狹隘地界定總統權限,進而否定了總統指揮監督行政業務的可能性

總統的權限範圍,我國憲法界的確尚有爭論。本案法官看來似乎相當用功地引用了大法官解釋以及學者見解,認為總統的權限僅限於憲法明文列舉的範圍。然而,法院所援引的資料、文獻,是高度選擇性的。

一九九七年修憲以來,總統得片面「任免行政院院長」。行政院院長是否因此成了總統的執行長?學界一直有正反兩派看法。大法官解釋中,其實也同時找得到傾向正反之論述。陳前總統更堅決主張並實踐「行政院長為總統下屬」這一說。在上屆立委改選時,他並公然以此理論來為「張俊雄院長無須隨立院改選總辭」辯護。可是合議庭一味引用「總統職權有限說」。它沒有做到最基本的兩面俱呈,自然也談不上「綜合分析」。如此論證方式,雖然引用了許多資料,但只見其偏頗與斧鑿痕跡。它的結論(總統僅有列舉權力)未必錯誤,但論理偏頗而粗糙,又忽視了實務發展,說服力降低了許多。

普通法院認真討論憲法,值得鼓勵。但二次金改一審判決的憲法論證偏頗而跳躍,簡化了「總統職權範圍」的辯論,更錯解了在「行政一體」原理下的「職務行為」。期望後續司法訴訟中,學界與司法界可以更深入、嚴謹地探究相關問題。

【2010/11/08 聯合報】

http://udn.com/NEWS/OPINION/X1/5959875.shtml


◆司法如何贏回人民信任

    * 2010-11-08
    * 中國時報
    * 【王曉丹】

     陳水扁二次金改案日昨獲判無罪,引起部分民眾譁然,加上前陣子襲胸強吻無罪、法官收賄縱放罪犯、性侵女童輕判案等引發一波波法官法的推動與民間司法改革的呼聲。司法改革時機已逐漸成熟,問題在於,司法應如何回應民怨?司法如何贏回人民信任?

     個人以為司改的重點不在於改革法官,而是要面對台灣法律繼受(主要係德國法)的歷史現實,發展促使法官能夠與社會不斷對話的機制,並且創造本土性的專業知識,以便協助法官進行審判。筆者整理出十個重要項目與方法:

     第一,改進訊問方式:訊問方法一直不是司訓所或司研所課程內容,使得法官欠缺學習與發展管道。應以法律語言學相關知識,在不同案例類型上,發展相關案件訊問時應行注意事項。

     第二,擴大與民眾對話:除了現在所提到的參審制或觀審制之外,也應建立定期與民間團體對話的機制。方式上包括設立專門的委員會,納入一定比例的民間委員,以便發展專業聚焦的對話。過程應堅守透明與公開的原則。

     第三,強化與其他專業的合作與溝通:司法的社會任務應該與其他專業的社會任務清楚界定,並且共同合作。包括司法社工體系、專家證人系統、司法精神醫學、警察鑑識單位、調解委員制度、心理諮商系統、醫療驗傷系統等。

     第四,建立法官支援系統:法官每日面對是一群極有情緒甚至暴力傾向的人,審判獨立須有賴於其免於人身安全的憂慮,且發展使其身心健康的支援系統。此種支援系統不是只是找講座談「心靈健康」,而是要建立正式與非正式的溝通平台,讓法官內部能夠針對審判過程的困境互相交流與支持。

     第五,開放研究者進入司法進行研究:目前司法的研究多半是任職法官的人所為的報告,此種報告一方面欠缺社會科學研究方法的訓練,另一方面也無法拉開一個距離發展學術的探討。建議司法院應該與學術研究者合作,在學術倫理的要求下開放相關資訊與管道,以利質性研究的進行。

     第六,推動司法行政的民主化與人才培育:司法行政主導人員多半由法官調任辦事,司法行政的專業並未受應有重視。應公布司法行政的施政目標,制定每年管考的指標,標準化作業流程,並設計回饋改善的機制。更重要的是,必須投入資源,培育司法行政的人才。

     第七,建構法官在職訓練課程設計與教材:應改變課程內容及教授方式,設計以在職法官參與為主課程。在職訓練的方式,不宜以講授為主,應讓在職法官於課程中有充足機會表達自我困境,並得以透過溝通交流,發展實務操作的因應方式。

     第八,定期檢討與改善處遇(處分)機構的人權議題:處遇(處分)機構與制度應顧及基本人權保障,尤其少輔院或少年處遇相關機構,其管理規定應顧及少年的受教權。此外,觀護制度應受重視,定期檢視是否達成其功能。進行的方式應包括機構內申訴管道的建立、成立各種任務型委員會參與決策、投入資源與措施、引進外部民間委員等。

     第九,提供判決書書寫的改良方式:民國八十八年之後判決書原則上均以匿名方式全文上網,但判決書的書寫仍待改進。某些較具爭議性的判決類型例如性侵害案件,應研究判決書書寫用語,避免落入性別刻印象或指責被害人的可能;其次,應研究如何呈現判決爭議議題,及其最後的價值判斷論理,宜以不同案例類型分別建構注意事項與參考模式。

     第十,追上性別主流化腳步:行政院於一九九七年成立婦女權益促進委員會,以行政院長擔任主委,定期開會。司法院也應成立相關委員會,參考行政院婦權會的運作模式,並與國際接軌。(作者為政治大學法律系副教授)

http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051401x112010110800327,00.html

2010年11月7日 星期日

爭取哈比人的代價

◆財經漫遊-爭取哈比人的代價

    * 2010-11-06
    * 中國時報
    * 【沈雲驄】

     終於,由彼得.傑克森執導的魔戒前傳《哈比人歷險記》幾經波折,確定再度落腳紐西蘭,要在風光明媚的小鎮瑪塔瑪塔(Matamata),建造一個恢宏奇麗的中土世界。消息傳出,魔戒迷高興,紐西蘭人更開心。

     一來,這次《哈比人歷險記》上下兩集一次拍,總投資高達五億美金,意味數以千計就業機會,及連帶的消費商機。二來,將來電影上檔,也會吸引更多人想來紐西蘭看看,隨之而來的觀光收入更為驚人。官方的數據顯示,該國觀光收入中有高達一成,得歸功於當年的「魔戒概念」。

     有錢賺,經濟好,誰不樂見?尤其對剛剛才因為地震,被迫下修經濟成長率的紐西蘭來說,更是振奮人心的一件事。但問題是,總體經濟受惠,不等於好處能讓紐西蘭人雨露均霑。看在許多電影工作者與勞工團體眼中,爭取到哈比人落腳紐西蘭固然開心,但整個爭取過程,卻是又一次政府為了討好跨國財團,而犧牲勞工權益的惡例。

     這筆帳,其實得從十年前說起。當時正在拍《魔戒》的傑克森,開除了一位名叫布萊森的特效人員。布萊森被開除之後一狀告到法院,指控電影公司沒有依照《勞雇關係法》,賠償他的損失。但電影公司理直氣壯地拿出合約書,強調布萊森只是「約聘」人員──就跟世界上大多數參與拍攝的電影工作者一樣,不算正式員工,自然不必適用《勞雇關係法》。

     這起官司,翻來覆去地纏訟了好幾年,判決也戲劇性地高潮迭起。最早,一審法院判決布萊森敗訴,認定他就是「約聘」人員;但後來勞工法庭檢視他的工作性質之後,認定他應被視為「員工」;電影公司不服,到了上訴法院,法官再度回到一審的結果;最後,一路打到最高法院,才判定布萊森勝訴定讞。

     最高法院認為,布萊森雖然名義上是約聘工作者,但實際上的工作內容──從上班時間的規定,到任務完成的要求──其實都與正式員工無異。換言之,電影公司不能以「約聘」之名,行「僱用」之實,並藉此規避《勞雇關係法》中對勞工的保障。

     而這項判決的結果,正是今天紐西蘭電影工作者的基本主張:我們歡迎你來拍攝,但請尊重我們的權益;我們雖然跟你只合作這部電影,拍完後各走各路,但在拍攝期間,請讓我們享有與員工相同的權益。

     這樣的主張儘管合理,也獲得許多勞工團體以及電影工作者的支持,但在華納看來,卻意味著更多可預期的麻煩。因此持續放話,說要放棄紐西蘭,改到別的國家去拍算了。反正,從蘇格蘭到東歐,地球上好山好水的地方多的是,爭著想跟這部電影沾上邊的電影工作者多的是,幹嘛非紐西蘭不可?預定拍攝地點的瑪塔瑪塔居民,也走上街頭,要政府設法挽回。

     最後,逼得紐西蘭總理親自出馬示好,國會也推動修法。一來,明確界定了「約聘」與「正式員工」之間的界線,防堵將來參與拍攝的電影工作者仿效布萊森,找電影公司麻煩;二來,為了安撫,另外給了華納公司高達七百五十萬美元的減稅優惠。這麼有誠意,華納公司上周終於點頭,拍板讓哈比人留在紐西蘭。

     想也知道,這樣的結果是讓紐西蘭人一則以喜、一則以憂的。喜的,自然是留住了這五億美金的投資;的,是此例一開,將來怎麼辦?國會可以在一家電影公司的要脅下而修法,政府可以為了吸引一部電影前來開拍而破例給予個案減稅,接下來呢?誰能保證不會有別的跨國企業跟進,挾資金要脅政府,讓它們免稅,而且不必遵守勞工法規?

     尤其,今天全球大企業不斷巧立名目,假「約聘」、「派遣」之名,行「僱用」之實,規避勞動法規。政府不設法保障員工,反而隨企業要求起舞,今天是紐西蘭,明天會是哪個國家呢?
     (作者為早安財經出版社發行人)

http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051401x112010110600012,00.html

輸掉寬頻布建,就有「文化亡國」之憂

◆社論-輸掉寬頻布建,就有「文化亡國」之憂

    * 2010-10-31
    * 中國時報
    * 【本報訊】

     報載台灣的寬頻舖設比例在近年來進展緩慢,而星、港、韓等地在近年卻突飛猛進,相形之下台灣寬頻布建已經落居四小龍之末。有人將台灣寬頻布建的遲緩歸咎於中華電信,因為寬頻的「大水管」終究操在中華電信手中。當中華電信對於寬頻申設收費昂貴時,民間的布建速度當然就快不起來。

     論者將矛頭指向中華電信,當然不能說錯。但是中華電信只是交通部轄下的一家公營公司,是個層級不太高的棋子。然而固網寬頻舖設所牽涉的絕不只是中華電信的利潤而已,而關乎台灣的整體數位政策。寬頻布建其實只是國家資訊網建設的起點,它涉及吳院長念茲在茲的數位匯流、三網合一、雲端商機等重大產業利益。但最重要的是,這些資訊網路的硬體布建,相當程度決定了網路上的軟體發展誘因。一旦台灣因硬體布建落後而在文化、電視、電影、資訊、電子書、電子商務、資訊安全、雲端儲存等各方面都處於落後時,那麼不要怪我們危言聳聽,台灣就面臨一個「文化亡國」的危機。

     念歷史的人都了解,史觀與歷史詮釋權,往往為當代權力強者所壟斷。成者為王敗者為寇不但是常態,王者更能對以往的歷史軌跡做出對自己最有利的解說,甚至以此定調版本主宰後世的歷史書寫架構;這就是西諺所謂「決定現在的人決定過去」。在數位時代,文化霸權模式已經有所改變。我們大致可以這樣說:誰掌握硬體平台,誰就控制了軟體內容。網路背後所涉及的文化主體爭奪,關鍵就在於此。

     讓我們舉一則電子網路時代的實例,給馬政府高層一點感覺。大家都知道,全世界最權威的百科全書,是大英百科全書。該書在上個世紀末還是以紙本發行,一套售價一千五百美金。在電子資訊發達之後,微軟公司買下了一家名不見經傳的百科全書公司Encarta的版權,將它全數掃描為光牒,使之以不到五十美金的價格向外販售。短短數月之內,該版「不權威」的百科全書大賣,而大英版「權威」百科全書全面滯銷。當全世界各地人民都買微軟版百科全書時,越來越多的人都以微軟百科所載內容口耳相傳,久而久之,還有誰認為大英版是「權威」的版本?就這樣,大英百科全書的正確性與權威性,就被擁有網路優勢的微軟版給搶走了。

     微軟之例或許讀者覺得遙遠,但網路上當今盛行的「維基百科」大概是大多數人耳熟能詳的百科全書。維基百科的搜尋是免費的,也採取開放的態度,採納全世界各類專家的修正。於是,維基百科等於是利用網路的雙方溝通特性,促成數億網民共同來修正更新其內容。這樣的開放更新能不能在正確度上擊敗百年老牌大英百科,我們不敢斷言,但無論如何,維基百科由於是網路版本免費流通,在絕大多數人民的認知上,它的內容就是正確的參考,其權威性絕不亞於大英百科全書。我們說誰掌握數位平台硬體,誰就掌握數位內容,就是這個意思。

     評論到這裡,我們就已大略看出網路資訊平台的威力了。即使如大英百科這樣的老字號權威工具書,都不敵網友的全面攻堅,更何況「文化詮釋權」這麼空泛而概念模糊的未來概念。但是一切網路平台的布建,都需要時間,都要經年累月才能完成。網路寬頻布建的越廣,軟體業者利用平台所能創造的利潤與商機就越大,久而久之就能激發出豐碩的軟體內容。相反的,如果平台搭建緩慢,則國內人民只好去他地的平台搜尋利用,不但把大好商機送給別人,甚至可能對文化內容的詮釋權全面繳械。到了那個地步,再做改變也來不及了。

     台灣是資訊大國、ICT學研及產業基礎深厚。資訊產業原本是台灣最大的優勢、甚至可能是唯一的優勢。這方面我們若是不把握、不積極、不加油,將來不但可能輸掉產業先機,也可能輸掉文化。行政院必須要扛起責任,要求NCC、科技組、文建會、交通部,趕緊謀求補救。

http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051402x112010103100271,00.html

NCC的前世今生與來世

◆社論-NCC的前世今生與來世

    * 2010-11-07
    * 工商時報
    * 【本報訊】

     國家通訊傳播委員會(NCC)大概是近兩年來最受各界詬病的中央機關。包括委員內部不和、內部山頭主義、行政效能低落、行政欠缺透明及可課責性、以低位階的節目分級規定戕害新聞報導的自由以及創作內容的表現,在在都令國人搖頭嘆息不已。

     先說主任及副主任委員產生的方式。目前法律規定是採取委員互相推舉制,不容諱言,當初是在國民黨多數主導的立法院不希望少數政府的行政院長任命其主委及副主委,所以才有此種設計;而此種設計竟然被大法官第613號解釋認定為不違反「行政一體」,有識之士只能苦笑以對。

     觀諸國內各種合議性質之行政機關、憲法上的獨立機關(監察院及司法院),都沒有這種安排。委員互相推選主委及副主委,完全欠缺政治正當性,因為在民主政治之下,政治正當性來自於選民託付的總統,而不是類似小朋友選班長,誰較受擁戴就出面領導。

     據報導,行政院組織改造推動小組已在上週作成決議,未來NCC正、副主委將由行政院長提名、經立法院同意後任命,這是正確的一步,而且是配合新修正中央行政機關組織基準法第21條第2項「行政院長任命獨立機關成員時,應指定成員中之一人為首長,一人為副首長」必要的配套規定。反對黨認為「此舉將使主委權力無限擴大,NCC勢必變成一言堂」,純屬為反對而反對的反射言論。

     其次,NCC存在嚴重的內部山頭主義,此乃肇因於由委員負責督導業務單位。固然NCC《組織法》第9條第5項規定,NCC委員得按其專長專業分工督導該會相關會務,但是此項規定與NCC作為行政機關行政一體的屬性格格不入,而且會因各別委員之人格特質而產生極大差異。謙抑者,固然是督導,但偏執者,則易形成山頭主義,進一步破壞NCC原本就很不堪的行政效率。

     NCC行政效能低落,各種資費之報備、基地台之審查(「對基地台施予一致性之行政管理」,其實就是對推行新業務的新業者的打壓)及有線電視的評鑑與頻道的變更,均無完成期限可言,業者亦無法預見NCC行政程序之結果新業務無法推行,消費者福利跟著難以提升。NCC另一弊端是各種非正式委員會充斥,其審議過程又不對外公開(有時甚至連成員亦不對外公開),顯然行政欠缺透明及可課責性,這都是濫用、誤用「獨立機關」的結果。

     此外,NCC拿著雞毛當令箭,以低位階的節目分級規定,處分電視業者播報國會肢體衝突事件(事實上,報導國會的肢體衝突,就是對國會最好的監督)在先,又處罰公共電視播放之內容,其本質就是以委員自己主觀的不能有暴力、色情的偏執想像,強加諸於國人,既戕害新聞報導的自由,又以斷章取義的割裂式觀察迫害創作人的內容表現自由。NCC這些裁定讓人慨嘆:「獨立機關」、「獨立機關」,多少不義之事假汝之名以行。

     當初國民黨因為失去行政權,只在國會保留多數黨的地位,改採與行政權抗衡之立場,以致於在中央行政機關組織基準法草案第21條創造出「獨立機關」:「依據法律獨立行使職權,自主運作,除法律另有規定外,不受其他機關指揮監督之合議制機關。」然而,獨立行使職權的機關比比皆是,甚至應該是各級行政機關的運作通則,在基準法特別創設「獨立機關」,反而容易導致錯覺,使人忽略其仍然是屬於行政權的二級機關,固然擁有政策制定權,但仍需要向行政院負責,且與其他行政機關間亦有相互協助的忠誠義務

     無怪乎行政院副院長陳冲在擔任金管會主委時曾表示:「我認為沒有一個國家應該有獨立機關」。

http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051403x122010110700155,00.html

2010年10月30日 星期六

司法改革 由司法資訊公開做起

◆司法改革 由司法資訊公開做起

    * 2010-10-29
    * 中國時報
    * 【顏厥安、陳忠五、陳昭如】

     新任司法院長賴浩敏於日前就職時致詞表示,將推動親近人民的司法,以四C:乾淨(Clean)、透明(Crystal)、親民(Considerate)、效能(Competitive)為指標。我們認為,司法資訊公開是實現透明化的關鍵。

     資訊公開是民主國家的基本原則,因為沒有資訊,人民無從得知政府如何運作,民主參與難以進行,更無法究責。在台灣的民主化過程中,資訊公開也沒有缺席。一九九九年為了促進檔案的開放與運用而制訂《檔案法》,規定各機關「除非有法律依據」不得拒絕人民申請閱覽抄錄或複製檔案。二○○五年的《政府資訊公開法》,更明白宣示要保障人民知的權利促進人民對公共事務的瞭解監督與民主參與,規定政府資訊應對人民公開。

     這兩部法律同樣都以公開為原則,不公開為例外。然而這些年來,透過對「例外不公開」的寬鬆解釋,許多機關仍不當限縮人民知的權利。原本就有被動性的司法機關也有類似問題。司法院及各級法院一直到二○○七年才制訂相關辦法,且仍對公眾資訊取得設下許多障礙。早在一九九三年《大法官審理案件法施行細則》就已經要求訂定辦法來管理大法官審理案件的檔案,但司法院卻在十七年後的今年五月才制訂《司法院大法官審理案件檔卷管理要點》,這是嚴重的怠惰失職。

     這個要點的內容也嚴重違反資訊公開原則,把作成解釋案件之案卷列為永久保存且永不公開,簡直比故宮國寶還神祕。不受理的聲請案,則僅保存十年。該要點更規定「檔案除現任大法官及書記處同仁有調閱之必要者外,不得調閱」。檔案保存竟然僅服務大法官,完全罔顧人民知的權利,非常諷刺。

     以大法官是否受理聲請來區分檔案保存期限並不適當。大法官歷來的聲請受理率平均約僅七%,不受理者的九成多案件中,絕大多數都是人民提出的。依照該要點,二○○○年之前大量的聲請資料都將或已經遭到銷毀,其中也包括死刑、懲治盜匪條例效力等許多重大爭議案件。二○○○年之後的重大爭議案件,包括有關同性不得結婚是否違憲、死刑的聲請案,也將在明年之後陸續成為銷毀對象。大法官受理案件與否固然有其專業與技術考量,但是不受理的案件真實記載了民主化過程中人民憲法意識的成長軌跡,是釋憲制度贏得人民尊重認同的重要參考,相當於一種「文化資產」,不能以一般庶務資料定位。因此,不受理的聲請書應列為永久保存並主動公開。就做成解釋的聲請案件方面,除聲請書、解釋文與意見書外,其他所有相關文件皆列為永不公開,也是極為奇怪的作法。民主社會的公民,並不僅想被動地被告知做成哪些解釋,更想積極地瞭解到底這些解釋是經過如何的「審議」過程才產生的。因此與大法官做成解釋文相關的文件,除了較具敏感性的內部討論文件可以定期解密外,都應該主動公開供公民參考。

     賴院長曾強調司法應為人民服務,其相對就是不能僅為司法「當權」服務。近年來司法院投入鉅額經費建立司法智識庫,仍以提供法官審理案件參考為主。為人民落實資訊公開的努力,顯有不足。各級行政機關大多已將其檔案公文數位化保存並製成目錄公布,但是除了已經上網公告的近年來法院裁判書之外,其他絕大多數各級法院判決與相關卷宗檔案、檢察官的起訴、不起訴處分書與上訴狀,卻仍躺在黑暗而「不透明」的庫房中。規範有關裁判書公開的《法院組織法》第八十三條修正案沒有徹底地改正資訊不夠公開的弊病,也仍在立法院審議中。

     我們認為,在司法獨立的前提下,司法改革不宜透過太多官僚指令或其他憲法機關(如總統、立院、監院)的強制來進行,而一種重要的監督就是公民監督,公民監督的前提則是司法資訊公開。唯有充分的資料「佐證」,人民才知道檢察官是否濫訴,法官是否枉法,程序是否拖延。這也表示「透明」是其他三個C的前提。如果不透明,人民怎知道司法的乾淨、效能與親民是「真的」呢?司法改革,請由司法資訊公開著手。(顏厥安、陳忠五為台灣大學法律學系教授,陳昭如為台灣大學法律學系副教授)

http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051401x112010102900420,00.html

嚴審旺旺併中嘉案 須依法行政

◆嚴審旺旺併中嘉案 須依法行政

    * 2010-10-29
    * 中國時報
    * 【本報訊】

     國家通訊傳播委員會(NCC)主委蘇蘅昨日在立法院答詢,針對立委質詢旺旺集團併購有線電視系統台中嘉案時表示,將對本案進行嚴格審查。對蘇主委的說法,我們深感贊同;因為,我們相信本案不論由社會公益、產業發展角度看,都一定禁得起檢驗。不過,在此也必須強調,所謂的「從嚴審查」,一定要站在「依法行政」的立場,公平、公正、公開的審查。

     台灣的有線電視系統,從早期的各地方小台開始發展,之後在分區法令財團加入後,透過入股、併購等方式,逐漸形成五大業者及少數區域業者。幾年前,在國外私募基金盛行時,私募基金大舉入台,主要投資標的就是金融業有線電視產業前五大有線電視系統,有三家變成外資持有,掌控的用戶數超過三百萬戶,占總用戶的六成多。當時,不少學者與業界人士都指出,有線電視系統是傳播文化產業的一環,沒有一個國家是由外資主導這個產業,對台灣由外資主導此產業,深表憂心。

     但近一年來,私募基金逐漸退場,獲利了結,國內看好數位匯流、有心經營此產業的企業開始接手。包括富邦集團買下第一大的有線電視系統凱擘、旺旺集團購買第二大的中嘉,都是在此環境下出現的交易。過去國內推動數位電視、數位匯流的進度並不理想,而有線電視掌握在外資手上,亦讓國人有疑慮,現在由國內企業接手,應是值得肯定的方向。鑑於有線電視產業的重要性,在易手之際,NCC表示要嚴格審查,我們表示贊同與肯定。

     只不過,過去NCC審查相關議案時─不論是廣電媒體的易手、有線電視系統的股權變更,甚至現有媒體申請新設頻道時,都令人有未能依法行政過分擴張行政裁量權的疑慮;甚至,是一種自我想像、莫須有的情境,但卻拿來套在審查的對象身上。

     例如,NCC念茲在茲的「言論集中化」問題,全世界的民主國家中,根本沒有這個「專有名詞」,只有在集權國家管制下才有言論集中化的問題。不過,就在此一莫須有的擔心下,NCC日前審查富邦蔡家兄弟成立的大富媒體併購凱擘案時,特別以附加款項方式,限制其購買「東森七頻道」。坦白說,大富媒體怎可能因購買了東森七頻道,就會在新聞台中擁有壟斷勢力,造成國內新聞言論一言堂化?這種憂慮,實在是過慮了!

     因為,代表不同企業與不同言論立場的新聞台多得是,無線台的老三台、民視、三立、T台、中天、大愛…,大富買了東森,到底是壟斷個什麼?而除了有線電視新聞台外,社會大眾還有許多報紙、雜誌、網路等媒體可選擇。我們永遠相信:市場─即社會閱聽眾的反應,才是最終的裁判者。如果有一企業即使擁有超過半數的新聞台,但一旦其言論背離社會大眾,最後必終會被社會─即市場唾棄。

     因此,蘇主委在提及旺旺併中嘉時,特別表示「可能存在言論集中化」的問題,我們深感不解。如果把各種傳播業視為一個市場,其中概略就可分出:報紙、雜誌、廣播電台、電視台(包括有線與無線)、網路。各媒體間,除了同類型媒體彼此競爭外,這五種傳播媒體之間亦彼此有競爭關係。旺旺中時媒體集團雖然擁有平面報紙、雜誌、電視台,但其占有率,怎麼算都算不到具有壟斷力、會有「言論集中化」的問題。

     更何況,中嘉為有線電視系統台,本身並不是新聞台,NCC會有此憂慮,是令人不解。有線電視法中規定,業者不得「訂戶數合計超過全國總訂戶數三分之一」,NCC實應依法行政,就此法令有規定者審核。自我想像、創造出「言論集中化」的審查標準,實在不妥。

     至於民進黨立委指涉旺旺集團在九成多營收來自大陸,因此懷疑有中資的說法,這種沒常識的說法,就不值得一評了。民進黨立委擔心旺旺買下中嘉後,「馬上就威脅到言論自由跟台灣民主發展」,我們在此之前已談過,此案實在不可能造成「言論集中化」;這樣就會威脅到台灣的言論自由、民主發展,這些立委未免對台灣的民主成就太缺乏信心了吧。但對中資的問題,由於對中資的來台投資是法有明文規定,因此,我們支持NCC與陸委會等相關單位,嚴格審查所有資金來源。

     我們認為,NCC以負責任的態度,嚴格審查旺旺併中嘉案,是可以得到社會支持;但在嚴格審查的同時,也千萬別忘記所有政府機構都應「依法行政」的基本原則。期望NCC能公平、公正、公開,就法論法、依法行政的審查此案,展現一個良好的典範。

http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051402x112010102900132,00.html

◆社論-熱錢、私募基金與台灣有線電視產業

    * 2010-10-29
    * 工商時報
    * 【本報訊】

     亞洲地區最近因為熱錢不斷湧入,各國外匯主管機關無不全力應對,守住自認為的最適匯率。以台灣為例,中央銀行曾經一度以1美元兌31元為防線,展開新台幣匯率保衛戰,最近雖然棄守,仍以其他貿易對手國家為比較對象,維持相對較小的升幅。本來外匯市場的運作應該尊重價格機能,但如今面對來勢洶洶的國際熱錢,政府政策若不進行適度的干預,使其維持在適當的水準,最後將對出口貿易及經濟成長造成不利的影響。

     我國屬於國際自由貿易體系的一員,自然應當了解世界資源在各國自由流動的必要性。讓各種資源在世界各地找到最適報酬,才能使其發揮最有效率的配置。問題是在這些資源自由移動的同時,可能對特定地區產生不利的「外部性」。以此次熱錢湧入國內為例,它的目的可能是進行實質投資、購買國內股票、炒作房地產,或對匯率進行套利。其中最後一項,應是熱錢湧入最主要動機,因為它預期台幣即將升值,預先匯入國內之後,等待匯率升值到滿足點再匯出去,即可賺到匯差的利益。央行干預匯率的行為,即在消除熱錢所有者對台幣大幅升值的幻想。

     中央銀行曾經一再宣示希望外國資金進入台灣是進行「投資性」的使用,而非進行投機性炒作。投資性的使用有助於國內實質生產活動的熱絡,亦有利於就業機會的增加;相反地,若外來資金使用於短期貨幣的炒作,雖然資金的所有者可以獲得快速的利益,但它對本國的實質生產毫無助益,這也是政府主管機關之所以需要進行干預的理由。

     熱錢炒作產生的負面作用,同樣可見諸於國外私募基金對國內有線電視進行的收購。觀察過去幾個國際私募基金大舉取得國內有線電視系統的股權,其所著眼的是有線電視產業的高報酬、穩定的現金收入,以及最後再出售時獲取的資本利得;至於有線電視的健全發展、數位化的快速推動,則不在它們經營考量的優先之列。

     以最近成交的大富媒體購買凱擘有線電視系統為例,2006年4月凱雷購買東森媒體科技(凱擘前身)時總價為新台幣460億元,今年再以 623億元脫手,在不到五年的時間,除每年將近30%左右的股東權益報酬率外,轉手交易立即取得173億元的獲利,報酬率高達38%。另外根據媒體報導,第二大的中嘉有線電視系統也已簽署出售合約,據聞開出價格高達新台幣715億元。以當初(2006第3季)安柏凱(MBK)購買的價格為新台幣470億元,如今轉手即賺245億元,換算成投資報酬率為53%,獲得利益尤甚前者。

     如同熱錢的湧進,對於國際資金進入國內,國人的期待是善用這些資金,協助我國產業的實質生產活動,不管其方式是機器設備的進口、廠房的建設、先進技術的引進,或者有效管理制度的建立。以同樣的角度看待私募基金進入國內有線電視市場的作為,這幾年無論凱擘、中嘉或台灣寬頻等有線電視系統的經營,對於我國影視內容品質的提升、消費者利益的增進、數位化建設的推動,都沒有發揮正面的效益,反而如同熱錢一般只是為了牟取短期、現實的利益,它對國內有線電視媒體發展與進步的幫助,相對就非常有限。

     正如中央銀行為避免熱錢對國內經濟發展造成不利影響而積極採取干預措施,相關主管機關針對外國私募基金收購我國有線電視系統的利弊得失,早應進行深入評估,並規劃妥善因應對策。遺憾的是,對於這麼重要的產業,以及市場上早已存在的偏差現象,迄今未見政府當局給予應有的關注,反而對於本土投資者為配合數位匯流趨勢來臨,積極佈局由外國私募基金購回有線電視系統的動作,劈頭就給予負面評價,甚至公開宣稱將進行「嚴格審查」。

     事實上,對於既有各項產業,包括電視產業在內,業界從事併購時必須遵守的法令規定及應通過的審查程序,都已有相關明確規範,主管機關只要「依法行政」,自可達到興利防弊的目的。如果罔顧私募基金掌控國內有線電視系統的負面作用,反而無限上綱採取不合理的標準進行近乎刁難式的審查,倘若因此影響併購案的順利推動,豈非本末倒置,坐視電視產業繼續沉淪,且任由數位匯流的腳步繼續踟躕不前。

http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051403x122010102900145,00.html


◆數位匯流 法制也應匯流

    * 2010-10-30
    * 中國時報
    * 【魏杏芳】

     對於富邦蔡家兄弟成立大富媒體併購凱擘案,及旺旺集團併購有線電視系統中嘉案NCC表示會就數位匯流下的產業發展、對電信與媒體的水平垂直整合文化多元保存消費者權益保護,甚至言論集中等因素,多方面考量。但就法律政策及規範面而言,NCC是否已有適當的規範邏輯並握有充分的規範工具,令人存疑。

     數位匯流一詞雖然眾人皆知,但在技術面上,除非是資工、電機等學門專長人士,一般人不易都通曉數位技術的相關細節;但對廣大消費者而言,數位匯流帶來的具體現象是,原本透過不同的網絡平台而提供的服務,現可由其他網絡提供,例如電信、網際網路及有線電視,已有融合為一的趨勢,使得既有的市場界線變得模糊。消費者得利於此,可以有較多、更為有利的選擇;而國家在制定管制政策與執行工具的選擇上,就必須充分因應這樣的現實,也就是在橫跨電信、網際網路、有線電視、廣播等網絡之上,應有一套一體適用的規範管制原則可供遵守。在此強調的是,電信、傳播等網路其技術與行業細節雖各有不同,但統攝各網絡之的上市場管制原則必須一致,因此無論技術與材料如何發達改善,市場參與者的行為如何花樣多端,主管機關的決策思維應該一以貫之,才能達到合法、合理、透明性、可預測性的根本要求。

     為了因應數位匯流現象,歐盟在「二○○二電信架構指令」裡即明文規定,歐盟電信規範適用於所有「電信網路」(electronic communication network),因此不論是衛星、固定(包括網際網路)或行動通信、電力纜線系統、無線或有線電視網路等各類網路,只要該網絡的目的在傳輸數位訊號,全包括在內,通體適用同一規範原則。「二○○二電信架構指令」整體的主旨,就是導入競爭法的原則與方法,進行市場界定市場分析的,並認定在特定市場上是否有具相當市場力量(SMP)的業者存在,在競爭法難以發揮規範功能的前提下,選擇適當的「事前」管制措施,對該市場的市場主導者課以相當的事前義務;否則就應回歸市場運作機制,以競爭法作為市場管制的依據,活躍競爭法的市場規範效能。

     反觀我國法制,《電信法》及《有線廣播電視法》等規範雖非不能單獨立法,但欠缺統一的規範邏輯與管理原則例如《電信法》裡至少對事業(第一類電信事業)課以特殊的義務,以便促進市場的競爭,甚至對市場主導者的價格管制等規範,此外還有在市場進入後的競爭行為規範(《電信法》第二十六條之一)

第 1 條
健全電信發展增進公共福利保障通信安全維護使用者權益,特制
定本法;本法未規定者,依其他法律之規定。
第 11 條
電信事業分為第一類電信事業及第二類電信事業。
第一類電信事業指設置電信機線設備,提供電信服務之事業。
前項電信機線設備指連接發信端與受信端之網路傳輸設備、與網路傳輸設
備形成一體而設置之交換設備、以及二者之附屬設備。
第二類電信事業指第一類電信事業以外之電信事業。
第 26-1 條
第一類電信事業市場主導者,不得有下列行為:
一、以專有技術直接或間接阻礙其他第一類電信事業提出網路互連之請求
    。
二、拒絕對其他第一類電信事業揭露其網路互連費用之計算方式及有關資
    料。
三、對所提供電信服務之價格或方式,為不當決定、維持或變更。
四、無正當理由,拒絕其他第一類電信事業租用網路元件之請求。
五、無正當理由,拒絕其他電信事業或用戶承租電路之請求。
六、無正當理由,拒絕其他電信事業或用戶協商或測試之請求。
七、無正當理由,拒絕其他電信事業要求共置協商之請求。
八、無正當理由,對其他電信事業或用戶給予差別待遇。
九、其他濫用市場地位或經主管機關認定之不公平競爭行為。
前項所稱市場主導者,由主管機關認定之。

 ,但這類的概念,在《有線廣播電視法》裡均付之闕如,很難想像就憑著《有線廣播電視法》第二十一條(訂戶數及行政區的限制)第二十三條(外人投資及國家安全),能滿足NCC前揭的各種考量。

第 21 條
系統經營者與其關係企業及直接、間接控制之系統經營者不得有下列情形
之一
一、訂戶數合計超過全國總訂戶數三分之一。
二、超過同一行政區域系統經營者總家數二分之一。但同一行政區域只有
    一系統經營者,不在此限。
三、超過全國系統經營者總家數三分之一。
前項全國總訂戶數、同一行政區域系統經營者總家數及全國系統經營者總
家數,由中央主管機關公告之
第 23 條
對於有外國人投資之申請籌設、營運有線廣播電視案件,中央主管機關認
該外國人投資對國家安全、公共秩序或善良風俗有不利影響者,得不經審
議委員會之決議,予以駁回。
外國人申請投資有線廣播電視,有前項或違反第十九條第二項規定情形者
,應駁回其投資之申請。

此外,NCC所關心的併購案件是否不利產業「水平或垂直的發展」,這是市場法(競爭法)的概念,也就是應由競爭法的角度,基於市場界定市場分析後加以認定,既然如此,對於這兩個重大併購案的決定,NCC很難單獨承擔決定的責任,公平會的角色不能被遺忘與忽視。綜合而言,確認我國通訊傳播產業發展政策(是否以市場開放及自由競爭為導向),進而調整與重新建構通訊傳播法制及執法模式,實在刻不容緩。

     (作者為長榮大學國際企業系助理教授)

http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051401x112010103000138,00.html


◆熱門話題-有線電視的無限想像

    * 2010-10-29
    * 中國時報
    * 【楊伊湄/高雄市(自由業)】

     近來頻傳國內企業併購有線電視系統的消息,由於第四台在台灣普及率極高,因此有人擔憂一旦財團接手,恐怕會導致言論集中化或是市場壟斷。但其實只要規劃管理得宜,有線電視系統經營權重回國人手中,對於廣大的用戶而言不但不是壞事,反而還可以帶來發展社會、保存文化和促進數位匯流、降低使用成本等諸多好處。

     以往台灣的有線系統業者多數由國外私募基金投資,雖然這些外資有充裕的資本,但是經營理念卻著重於獲利,以買賣價差賺取利潤為首要目標,而非協助有線媒體市場發展數位化。此外,外資透過旗下系統業者的名義向銀行貸款,以舉債融資的方式來操作財務槓桿,雖然可以帶來高投資報酬,但負債比率偏高的財務結構卻也使業者必須承受較大的風險,對訂戶的收視權益亦無一定的保障。

     在數位匯流的時代中,有線業者可以透過提昇產業技術、發展次世代寬頻或無線網路等高速網路建設來打破過去頻寬發展的停滯與傳播格局的僵化,並能提高固網普及率、降低費用、甚至加快數位電視以及隨選視訊節目的腳步。相信在合法規範的公平競爭下,回歸本土經營的有線電視可以帶來振興台灣文化的驅動力,達到與世界接軌的願景。

http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,110514x112010102900135,00.html

2010年10月26日 星期二

人工生殖補助 兩種觀點

◆觀念平台-何妨給人工受精合理補助

    * 2010-10-20
    * 中國時報
    * 【潘震澤】

     一年一度為期一周的諾貝爾獎開獎日子,轉眼又過去了,照例也引起一些話題或爭議。一般而言,那多出自帶有主觀意識的和平或文學獎得主,至於科學獎項得主,除了同行之外,大都鮮為人知,也就沒啥好說。但今年的生理或醫學獎得主是人稱「試管嬰兒之父」的愛德華茲(Robert G. Edwards),算是個例外。

     愛德華茲得獎的工作,是將分別取自男女的精子與卵子,置於培養皿中讓精卵自行結合受精;等受精卵開始分裂成八個或更多細胞時,再植入女性子宮,讓其著床,進行後續的胚胎發育過程,也就是懷孕。因此,這種做法的正確名稱是「人工(體外)受精」,至於懷孕與生產過程,則與一般胎兒無異。「試管嬰兒」的說法不只錯誤,還有誤導之嫌。

     說起來,頭一位由愛德華茲以人工受精成功誕生的生命;露意絲.布朗,今年已滿三十二歲,且結婚生子多年;同時,迄今全球已有不下四百萬人以這種方式誕生。因此,人工受精早已不是新聞,並且還有各式各樣的變貌。更重要的一點,是當初發展人工受精技術的生殖生理學界先驅,大多老成凋謝,像愛德華茲今年高齡八十五,與他搭檔的斯特普托(Patrick Steptoe),則早於一九八八年過世。另一位碩果僅存的瓊斯(Howard Jones),比愛德華茲晚了三年才完成美國第一例的人工受精,到年底就要滿一百歲了。

     雖說包括人工受精在內的輔助生殖技術造福了成千上萬對不孕夫妻,但任何牽涉生命誕生(包括避孕、複製、幹細胞)的研究,一向都遭到相信生命係由上帝創造的教徒排斥與攻訐;其理由不外乎;生命是神聖的,不應由人為操弄;人工受精將造成道德淪喪,鼓勵年輕女性以販賣卵子、出租子宮牟利等。生殖生理學研究之前從未獲諾貝爾獎青睞,可見一斑;愛德華茲的得獎算是遲來的補償,也為幹細胞研究的得獎鋪路;但還是有神職人員公開譴責諾貝爾獎委員會不按牌理出牌,犯了錯誤。

     也因為如此,美國聯邦政府一向不補助輔助生殖技術研究,連帶該行業也不受政府監控,僅靠業界自律,而造成目前美國私營人工生殖診所林立、良莠不齊、所費不貲,同時除少數州外,保險還不給付。至於國內的情況也好不到哪裡去,可能還更糟。兩年半前出版人郝明義發起「我們的希望地圖」運動,提供新當選的馬總統做施政參考,其中「將不孕症納入補助」高居排行榜第二名,可見需求確實存在。

     地球生命從無性生殖演化到有性生殖,自有其生存優勢,但其中並無多少神祕可言。經由兩性正常交合產生下一代,還是最方便且讓人滿足的方式,正常夫妻絕不會捨近求遠,尋求人工受精幫助。但因各種原因導致不孕的夫妻也不在少數,他們自然是輔助生殖技術幫助的對象,政府也有必要視需求提供協助,而不該任由以營利為目的的私人診所予取予求。像比利時政府提供人工受精保險給付,但限制次數及植入受精卵數目,以減少多胞胎的做法,值得健保局參考。

     (作者為生理學教授,科普作家)

http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051401x112010102000051,00.html


◆人工生殖補助 開錯處方了

    * 2010-10-26
    * 中國時報
    * 【鄭雅文】

     台灣婦女生育率快速下降,生育率之低,已是全世界排名數一數二的國家。快速少子化趨勢不僅影響婦產科醫師的職業生態,也對教育體系帶來直接衝擊。為了刺激生育率,衛生署國健局正在研議是否補助不孕夫妻接受人工生殖醫療。筆者認為,此政策對於提升台灣整體生育率,效果相當有限。

     根據國健局,若提供不孕夫妻每年五萬元的醫療補助,推估可讓接受不孕症治療的患者人數從每年約六千人增加五○%,亦即提升至九千人左右;若能提供每人每年十五萬元的補助,推估可讓接受治療的人數增加至一萬兩千人。國健局推估,補助政策可望每年增加一千至二千名左右的嬰兒。

     然而首先,從衛生署歷年的統計數據可發現,近年來國人接受人工生殖醫療的人數年年上升,在七年內已提升了五○%,但顯然對於同時期整體生育率快速下降的趨勢,並無顯著效果。

     其次,別忘了台灣每年約有二十八~三十萬件人工流產,件數遠遠超過每年出生的嬰兒數;其中,大多數人工流產發生在成年女性,未成年少女約佔一萬。根據國健局調查,二十~四十九歲有偶已婚婦女的人工流產率大約為百分之一.三,略高於同年齡層未婚婦女的人工流產率(百分之一.二)。

     此外,台灣的出生性別比顯著失衡,目前男嬰比女嬰的比例為一一○,高於合理的出生性別比(一○三~一○八)。此現象與國人重男輕女,及濫用生殖科技選擇嬰兒性別有關。國健局亦曾推估,每年因此而少掉了四千名女嬰。

     為何台灣婦女,尤其是有偶成年婦女,生育率如此低落?上述數據間接反應了國人的生育態度。事實上,目前世界大多數的已開發國家,除了擁有龐大移民人口的美國之外,也都面臨生育率過低的問題。不少研究指出,年輕族群經濟收入不穩定、生養小孩壓力過大、職場環境不友善、缺乏托育資源、女性仍承擔大多數家務勞動、性別歧視等等,是造成婦女生育意願低落的重要因素。

     在歐洲,生育率較高的國家為丹麥、芬蘭、挪威等國,這些國家擁有較豐富的公共托育資源,兩性間照顧責任亦較平均分攤;而公共照顧資源較匱乏,或家庭照顧責任仍由女性承擔的國家,如德國、義大利、希臘、西班牙、葡萄牙等國,婦女生育率則相當低落。

     筆者認為,唯有正確地診斷問題成因,才能提出有效的因應策略。如何提供不孕症患者適當合理的醫療補助,尤其有關如何緩減經濟弱勢族群的醫療障礙,應是值得探討的議題。但是,若生殖醫學專業團體及政府部門,欲以不孕症醫療補助的經濟誘因提昇國人生育率,恐怕是開錯處方了。(作者為台灣大學健康政策與管理研究所副教授)

http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051401x112010102600076,00.html

2010年10月25日 星期一

發展再生能源 官員別扯後腿

◆社論-發展再生能源 官員別扯後腿

    * 2010-10-13
    * 中國時報
    * 【本報訊】

     去年六月立法院通過了《再生能源發展條例》,要鼓勵民間以太陽能、風力等方式發電,逐步拓展傳統火力或核能發電以外之替代能源。據報載,至目前為止外界申請案迄未通過一件,故《再生能源發展條例》形同畫餅充飢。立委質詢指出,台電有刁難申請者之情事,申請書厚達兩百五十頁、電表超貴、數戶併連所代表之自然人又有所得稅申報問題。如此種種地雷加路障,簡單地說就是「叫你別來申請」。

     依《再生能源發展條例》,一般住戶若太陽能配電超過十千瓦能量,台電將以每度十一.一八八三元予以收購。如果一般住家向台電買電,則每度僅二至三元(視用電量而定)。兩相比較,住戶一定會選擇將電賣給台電,而非發電自行使用。於是許多人心中自然有個疑問:為什麼台電要做這種高價買低價賣的虧本生意?難道《再生能源發展條例》是鼓勵民間A政府的錢?除了收購電費超高之外,前述條例還包括政府對太陽能電池設備的採購補助,約為每千瓦五萬元。這些費用再加上去,政府看起來像不像是冤大頭?

     但是,再生能源的成本計算恐怕沒有前述這麼簡單;讓我們先以兩個「旁證」做說明。第一,歐洲有許多太陽能發電普及的國家(如德國、西班牙),也是以高價買電、低價賣電的補貼方式鼓勵民間發電。總不會全世界那麼多先進國家都腦袋不清、都在鼓勵民間A政府吧?第二,讀者看那每度電價的不勻稱數字,大概會猜想背後可能有些精算玄機,否則怎麼會弄出個小數點下四位的費率呢?

     講完旁證,再讓我們說些理論。《再生能源發展條例》的目的,是要以價格誘因促使民間形成替代能源發電的螞蟻雄兵。雖然台電用較高電價買電、還要支出設備補助,但螞蟻雄兵卻能幫台電省下以下的多重費用:

     一、替代電廠興建費用:假設太陽能發電容量佔總發電量十%,則將來原本該興建或替換的傳統發電設備,大約就可省下十%的興建與原料(如粗煤)成本。

     二、土地徵收成本:螞蟻雄兵也許在各棟大樓的屋頂,也都是住戶自願做此規畫,幾乎沒有土地成本。但台電若要在某處蓋替代電廠,絕對要付出大筆土地徵收費用。

     三、二氧化碳成本:太陽能發電至少在發電過程中排放二氧化碳為○,較之傳統火力發電減少碳排放及其他汙染甚多。將來台灣若受京都議定書或哥本哈根協定約束,必然有排碳上限。若台灣零碳發電越多,其他方面的減碳支出就越少。若加入國際碳交易,則也可產生碳交易收入。

     四、尖峰設施成本:現代社會幾乎不容許停電,故在炎夏尖峰時間所需電力特多。台電為了這或許僅有十%的尖峰時段,往往須備載極大的發電能量(目前是二八%),平常則是閒置。但是太陽能恰好是在尖峰夏日發電最多,剛好補足尖峰備載,當可減少尖峰與離峰差距,降低尖峰發電能量之平日浪費。

     照理說,以上的計算應該是行政院推動再生能源的說帖內容,向民眾說明太陽能發電的諸多好處。但令人驚訝的是,環保署長沈世宏與能源政委梁啟源卻都擔心太陽能發電「過熱」。梁啟源無視於台灣整體減碳成效不彰,既反對屏東縣農漁民太陽光電投資,又擔心拖垮財政,簡直不把馬總統節能減碳的宣示當回事。在吳揆討好工商業將營所稅降為十七%時,經濟背景的梁政委不敢置一詞;但談到節能減碳,卻開始憂心財政,這是什麼奇怪的心態?

     無論如何,既然是立法院通過的條例,政府就該貫徹執行,更何況當初費率也是行政院政務委員計算的,立法院更是執政黨占絕大多數,沒道理現在再賴皮瞎扯些什麼補助費率太高等歪理。如果真要落實馬總統保育台灣、節能減碳的呼籲,現在開始行政院的政務官就不能再搞些「摻沙子,挖牆角」的小動作,大家玩真的,一起來落實《再生能源發展條例》。

http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051402x112010101300451,00.html


◆前瞻性法規 推動再生能源

    * 2010-10-13
    * 中國時報
    * 【蔡岳勳】

     近來太陽能光電業者於媒體刊登廣告後,媒體亦開始關注《再生能源發展條例》施行一年後的成效。除業者與媒體除指稱官僚作業繁瑣形同扼殺再生能源產業發展外,政府官員認為應對太陽能光電發電補貼設限,因過多補貼造成太陽能發電發展過熱並拖垮未來財政。

     對於行政院開始正視推動再生能源不能只靠毫無目的補貼,並試圖建立各項再生能源技術的發展目標,筆者肯定,但仍然提醒政府,推動我國再生能源目標的建置,需奠基在一個長期穩定的法規環境,而非獨靠政府之行政作為。

     從能源法的觀點來看,改變傳統能源供給結構,增進能源自主應是再生能源相關立法的主要核心目標與任務,而觀察世界各國新能源法的立法趨勢,亦多在其相關能源法體系中明定再生能源發展目標。以我國《再生能源發展條例》(下稱「本條例」)所主要參考的德國《再生能源法》為例,該法二○○九年版本的第一條即明定該法的目標在於達成二○二○年前至少百分之三十的電力能源供給必須來自再生能源。

     而歐盟在二○○九年四月所發布的《新再生能源指令》,亦要求歐盟各國依其所分派的強制目標值,於二○二○年時達成再生能源占全歐盟能源消耗的百分之二十目標。而美國歐巴馬上台後所開始推動的各項能原立法草案,考慮建立聯邦層級的再生能源目標。

     反觀我國,本條例立法目的雖為推廣發展再生能源,增進能源多元等,但觀諸本條例各條,並無任何一條揭櫫我國的再生能源發展目標為何;反而,本條例將此一重大事項,委由中央主管機關自本條例實施之日起二十年內,每兩年訂立再生能源的「推廣」目標及各類別所占比率。本條例另外訂立所謂的「獎勵」總量,作為依本條例優惠補貼躉購的總量上限,該獎勵總量為總裝置容量六百五十萬瓩至一千萬瓩。

     惟到底所謂推廣目標與獎勵總量間的關聯為何,則無法從本條例中看出端倪。換言之,依照本條例的立法邏輯,本條例所規範的獎勵總量與推廣目標間是脫鉤,獎勵總量應多久達成?如何達成?與推廣目標並無關係,亦即本條例只規定補貼,但是並無設定補貼的目標為何!中央主管機關依本條例所訂立所謂推廣目標及比率,依《行政程序法》第一六三條之規定,應屬於行政計畫。以行政計畫做為規範再生能源如何達成改善我國能源供給結構的主要依據?

本法所稱行政計畫,係指行政機關將來一定期限內達成特定之目的或實
現一定之構想事前達成該目的或實現該構想有關之方法、步驟或措施所為之設計與規劃

     建立長期穩定,且具可預測性的法規環境,對吸引如再生能源等需要大規模投資的新興產業來說相當重要。然依本條規定,中央機關必須每兩年訂立所謂的「推廣目標」及各類別比率,這樣的立法例要如何建立起穩定且可預測的再生能源發展目標以及技術方向,不無疑問。(作者為雲林科技大學科技法律研究所助理教授)

http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051401x112010101300454,00.html


◆朱雲鵬:再生能源如何在台灣生根?

【聯合報╱朱雲鵬】
   
2010.10.12 02:48 am

立法院去年七月通過「再生能源發展條例」,鼓勵民間設置太陽能板,並半額補助產電設備。但太陽光電發電系統同業公會指控,申請過程繁瑣,質疑太陽能政策已從「獎勵」變成「變相阻礙」,宣稱過去一年來,太陽能業者不僅得不到原先承諾的「半額」設備補助,也因政策關卡重重,至今未能成功賣出任何一度電。

主管單位能源局立刻提出反駁,聲稱截至今年十月一日,向能源局提出再生能源發電設備認定申請案計有八百餘件,其中三百六十件已核發設備認定核准函。另外,再生能源發展條例通過後,業者與台電公司正式購售電件數計有五十二件,其中全額由台電躉購占一件,其餘為自用發電。在申請手續方面,台電表示未來將朝簡化表格、縮短審查時間和成立單一窗口三方向改善。

姑且不論未來情況會不會改善,目前為止民間和政府的對話,是一個相互尋求共識的良性互動模式;這樣的互動在未來應當持續。其實,就再生能源而言,需要對話的領域恐怕不限於太陽光電,整個政策都到了可以再檢討的時刻。

在收購電價的公式方面,現行的公式是以估算的成本加上一個合理的報酬率,來計算價格,也就是成本多高,政府就用多高的價格購買各種再生能源產生的電力。這樣「統統有獎」的方式,或許避開了爭議,但也反映了缺乏策略性的思考。照理說,政府應當對於台灣未來可能在成本上具有競爭力的再生能源,有一些概念和目標,然後根據這些目標,給予適當的補貼,其目的在於擴大業者經營的規模,增加使用的經驗,從而最後發展成符合成本效益的發電模式。

我們希望未來能朝這個方向修正政策。有一些再生能源,其實在台灣很有應用的潛力,例如太陽能和風能。前者適合於個別單位各自努力,就像前一陣子能源局提出過的「十萬屋頂」計畫;後者則真正具有大規模發電,甚而取代電廠的可能性。

離岸風力的潛力尤其不容忽視。台灣海峽在很多地方風大,對於水土保持和水上航線構成威脅,但卻是風力發電的天堂。能源局曾公布二零一五與二零二零年離岸風場裝置容量目標分別為一百五十MW(百萬瓦)與五百五十MW,但工研院委託國外的研究指出,台灣離岸風場裝置容量潛能超過六千MW,為核四廠的兩倍。

到今天為止,為何離岸風電的相關裝置容量仍然為零?其可能的原因之一是電價誘因不足,導致相關廠商不願意投入。與德國與英國的電價制度相比,現行躉購電價的估算方式除了沒有反應政策方向外,恐也有失之簡略之虞,參數選擇的代表性亦恐不足。例如,在投資成本方面,僅擷取德英五個風場的平均值,當作依據,代表性是否足夠,恐不無疑問。

在全球皆強調節能減碳,並積極發展綠色能源的今日,我們必須體認到,只是消極地減少工業的碳排放量,恐不足以全面改善氣候變遷的問題。唯有調整能源產業的結構,改變能源產生的模式,推廣適合台灣發展的再生能源,才是達到節能減碳目標的重要途徑。我們希望政府可以全面檢討政策,祭出誘因,讓再生能源的發展成為「全民運動」;只有如此,才有可能真正達到預定的減碳目標。

(作者為中央大學經濟系教授)

http://udn.com/NEWS/OPINION/OPI4/5904346.shtml


◆新聞辭典-躉購費率

    * 2010-10-10
    * 中國時報
    * 【(謝錦芳)】

     《再生能源發展條例》通過後,台電依法收購民間再生能源,這項收購的費率稱為躉購費率。中央主管機關應邀集相關部會、學者專家、團體組成委員會,審訂躉購費率及其計算公式,必要時得依行政程序法舉辦聽證會後公告。

     為鼓勵與推廣綠色能源,躉購費率不得低於國內電業化石燃料發電平均成本。政府每年依情況適時檢討修正這項費率。

http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1816859746465797118

全球首例 美批准幹細胞人體臨床試驗

◆全球首例 美批准幹細胞人體臨床試驗

    * 2010-10-13
    * 中國時報
    * 【尹德瀚/綜合十二日外電報導】

     美國「基榮生技公司」(Geron Corp.)十一日宣布,全球第一例經政府批准,而以人類胚胎幹細胞治療脊椎嚴重受傷病患的人體臨床試驗已於八日展開,初期目標是要測試該公司培育的人類胚胎幹細胞「GRNOPC1」的安全性和病患的耐受度,而最終目標是要使病患癱瘓的肢體恢復感覺及運動能力。

     基榮公司總部設於加州孟羅園,在美國各地設有七個可能進行人類幹細胞治療嚴重脊椎傷害臨床試驗的場所,第一位病患係在亞特蘭大市「謝潑德中心」接受療程。基榮的第一期臨床試驗計畫以八至十名脊椎嚴重受傷傷害的病患作為對象,所有病患須在受傷七日至十四日內接受治療。

     這些病患的脊椎會被注射一劑含有二百萬GRNOPC1細胞的針劑。GRNOPC1含有寡突細胞(oligodendrocyte)的前驅細胞。寡突細胞可在中樞神經系統同時與多個神經軸突形成多個髓鞘(myelin sheath),它會因為脊椎受傷而流失,導致髓鞘無法形成,從而造成癱瘓。

     基榮之前用脊椎受傷的動物做試驗,將GRNOPC1直接注射到其受傷部位,結果GRNOPC1會在受傷部位周圍擴散並轉化成寡突細胞。這些寡突細胞可與神經軸突形成髓鞘,而包覆住神經軸突的細胞膜,提供神經電位傳導的絕緣功能。動物接受試驗後,其神經元的功能加強,運動機能大幅改善。

     如果GRNOPC1第一期臨床試驗對象沒有出現不良副作用,基榮計畫取得美國聯邦「食品暨藥物管理局」(FDA)進一步的核准,擴充試驗對象範圍並增加GRNOPC1的劑量,最終目標是將GRNOPC1直接注射到病患脊椎受傷部位,期能促使受損神經細胞再生,從而使病患恢復其癱瘓肢體的感覺及運動能力。


http://news.chinatimes.com/world/0,5246,50404652x112010101300060,00.html


◆中國將率先推出幹細胞藥品

    * 2010-10-13
    * 中國時報
    * 【湯斌/綜合報導】

     與西方國家相比,中國政府大力支持胚胎幹細胞研究,至今取得相當大進展,整體排名已位居世界前十名。

     大陸方面早已將生醫產業列入「國家支柱科技產業」,其中,又因幹細胞治療被視為細胞治療中最新、最具發展前景,幹細胞產業在大陸成長相當快。

     二○○○年起,大陸開始不斷加大對幹細胞研究的投資,最近五年,平均每年投資額高達一億四千多萬美元。更重要的是,這些政府投入資金並不僅限基礎研究,還能迅速應用於醫藥和臨床研究,因此科技研究和產品研發界線並不明顯。目前約有兩百名教授或副教授級研究人員,專攻幹細胞研究。

     去年底,中科院廣州生醫健康研究院表示,將維他命C置入培養劑中,可提高細胞轉化為多能幹細胞效率,而多能幹細胞能使病體幹細胞逆轉為胚胎幹細胞。民間業者也在江蘇泰州開設亞洲規模最大、可儲藏百萬人份的綜合性幹細胞庫,迄今已應用臍帶間充質幹細胞四萬份,為一萬多個病例進行治療。

     天津昂賽公司董事長韓忠朝透露,目前由臍帶中提取幹細胞已通過臨床試驗,一旦經藥監局審批後,大陸將率先於全球批量生產幹細胞藥品。而據幹細胞工程技術研究學者任賀估計,大陸三至五年內可大規模生產幹細胞製品,通過幹細胞生成人體器官以解決器官移植的技術,也可望三、五年內實現。

http://news.chinatimes.com/world/0,5246,50404652x112010101300061,00.html

2010年10月14日 星期四

吳育昇:環評 應納信賴保護

◆吳育昇:環評 應納信賴保護

【經濟日報╱記者楊毅/台北報導】
   
2010.10.13 03:47 am

中科三期爭議,立委促修法改進環評制度。國民黨立委吳育昇昨(12)日表示,提案修正環評法納入「信賴保護」原則,明定未來環評審查結論遭行政法院撤銷後,權責機關可依行政程序法的「情境原則」,自行判定是否應撤銷開發許可,給予法律轉圜空間,避免類似中科爭議事件再度發生。

馬英九總統國慶談話才說檢討環評制度,吳育昇率先鳴槍修法,推動環評制度改革,該提案昨天已通過程序委員會,排入15日立法院會一讀。

吳育昇表示,廠商合法申請並經許可的開發行為,事後因訴願或訴訟裁判撤銷環評審查結論,一夕之間變成無許可,且為非法開發行為,有違法律安定性及信賴保護原則。

他因而提案修正環評法第14條,增訂第一項但書及第二項規定,明定環評審查結論公告經行政法院撤銷確定後,原開發許可處分是否撤銷,應回歸「權責機關」依行政程序法第117條相關規定,判斷有無「不得撤銷」的情形,而非「自始、當然、絕對無效」。

第 14 條
目的事業主管機關環境影響說明書未經完成審查或評估書未經認可前,
不得為開發行為之許可,其經許可者,無效。
經主管機關審查認定不應開發者,目的事業主管機關不得為開發行為之許
可。但開發單位得另行提出替代方案,重新送主管機關審查。
開發單位依前項提出之替代方案,如就原地點重新規劃時,不得與主管機
關原審查認定不應開發之理由牴觸。

根據行政程序法117條規定,「不得撤銷」的行政處分,包括撤銷對公益有重大危害者,以及信賴利益大於撤銷所欲維護公益者兩項。

第 117 條
違法行政處分於法定救濟期間經過後,原處分機關得依職權為全部或一部
之撤銷;其上級機關,亦得為之。但有下列各款情形之一者,不得撤銷︰
一、撤銷對公益有重大危害者。
二、受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形,而信賴授予利益
    之行政處分,其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。

此外,修正案中明定,若經權責機關認定應撤銷開發許可,該許可自撤銷之日起喪失效力,主管機關及目的事業主管機關應依環評法第22條規定,命開發單位停止實施開發。

第 22 條
開發單位於未經主管機關依第七條或依第十三條規定作成認可前,即逕行
為第五條第一項規定之開發行為者,處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元
以下罰鍰,並由主管機關轉請目的事業主管機關,命其停止實施開發行為
必要時,主管機關得逕命其停止實施開發行為,其不遵行者,處負責人
三年以下有期徒刑或拘役,得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

吳育昇說,政府全力招商,如果不儘速推動修法,勢必還會發生類似中科三期爭議事件,現在修法是「亡羊補牢、猶未晚矣」。他並透露,環保署也私下向他表示支持。

吳育昇強調,他提案修正環評制度,希望能將環評法與行政程序法兩者適度結合,消除現有法律衝突問題。

【2010/10/13 經濟日報】

http://udn.com/NEWS/FINANCE/FIN9/5906791.shtml

2010年10月12日 星期二

開發與環保,不宜偏執一端

◆開發與環保,不宜偏執一端

【聯合報╱社論】
   
2010.10.03 01:58 am

最近幾個月,國內不斷出現環境保育與經濟發展之間的衝突;中科三、四期的停工風波、台塑六輕的工安事件、國光石化是否興建、中研院生技園區的開發等等,都有不小的紛爭。

這些紛擾即使在短期間出現某些妥協,但始終沒有人在理論面提出比較具有說服力的觀點,以至於形成正反意見的對峙或膠著。事情膠著久了,難免就會出現較為極端的看法,甚至主張以極端的見解主導議題解決的方向,這樣的偏激發展趨勢令人憂心。在此,我們希望尋找經濟與環保之間的對話基礎,企能緩和台灣目前對立的社會氛圍。

在概念上,經濟發展與環境保育之所以不容易得到對話交集,是因為這兩個議題處於不同的面向。經濟發展一方面嘉惠當代人的福祉,另一方面也提升了未來子孫的基礎設施與資本設備,當然有其貢獻。環境保育則需要較長的時間才能見其成效,故當代人往往無法享受保育成果,幾乎是純然為了造福未來子孫而做保育的努力。簡言之,經濟決策是我們「為自己」做決定,而環保是我們「為子孫」做決定。大家為自己說話比較容易言盡意達,但由於子孫輩在當下尚無發言權,當代人要如何替未來子孫說話、說什麼話才算允當,就有極大的爭議空間。主流環境學者強調,保育問題的癥結,就在於「未來子孫尚未出生,無法替自己發言」,確實是一語中的。

此外,經濟發展所建設累積的,通常是道路橋梁廠房機器等資本;這些資財本非未來子孫所有,其留存可以說是當代人的恩給。但環境資源如森林淨水湖泊山川,卻是大自然的原賦狀態,未來子孫原本就有權利(right)對其主張,只有當環境資源遭當代人破壞時其權利才會受損。從未來子孫的角度而言,經濟發展與環境保育之間的衝突,似乎是在改變他們出生時所承受的資本組合。經濟發展旺暢,則未來子孫會承襲許多的機器廠房實體資本,卻有太少的環境資本。反之,若是經濟發展太受壓抑,未來子孫出生時會有較多的環境資源,卻只有極少的實體資本。由此以觀,兩者之間的利弊取捨,當然值得思辨琢磨,但顯然也不應產生「只顧開發」或「只顧環境」的偏執。

不必諱言,當前社會上確實存在若干極端的開發派與環保派。二○○四年諾貝爾經濟獎得主普萊斯考特(E. Prescott)在廿四日台北一場論壇中指稱,他不認為永續與保育的問題值得關心:只要人們夠富有,其財富所支撐的科技研發就自然能解決環境汙染等生態問題。普氏也主張,企業在守法之外不必有其他的環境責任感。看到這麼極端的唯開發、唯財富經濟觀點,確實令環保推動者跳腳。另一方面,當中研院於上月廿八日推出二○二園區頗具環保意識的修正開發案時,竟然也有環保人士以「性侵」來形容此案,認為「插入五公分與十公分都是性侵」,強調整個地區完全不能開發。這樣極端的環保論述,不免讓費盡心力尋求修正方案的中研院感到挫折,也過度壓抑了產業發展的空間。

我們不能就發展與環保做通案原則性的評論,但是不認為任何一方可將其論點推向極端,拒絕做任何妥協。如前所述,環保議題其實未來子孫才是主角,而當代人只是憑我們善意的想像,為未來子孫代言而已。既然是代言,當然就可能有誤差,以一己之想像「曲解」了子孫輩真正的期待。從未來主人翁的角度來看,環保與發展之間的取捨,應該都不是極端的全有或全無。偏執一端不但不是子孫所樂見,也使得當代人「公親變事主」,反而使當下的社會增加摩擦,所為何來?

http://udn.com/NEWS/OPINION/OPI1/5885953.shtml

民進黨豈可反對不在籍投票

◆民進黨豈可反對不在籍投票

【聯合報╱社論】
   
2010.10.11 03:42 pm

內政部規劃在二○一二年大選時實施「不在籍投票」,讓軍警和出外工作、求學的人能移轉投票處所,就近在居住地投票。這是一項保障人民參政權的進步措施;不料民進黨竟強烈反對,指控國民黨是為「集中掌控」軍警影響選舉而出此策。

此一反應,暴露了民進黨的三種心態。一是「反對心態」,對國民黨提出的施政,不問是非曲直一概反對,到了非理性的地步。二是「矛盾心態」,平時將「民主」無限上綱,但一翻臉就把台灣民主貶抑為脆弱不堪、任人操弄的玩意,矛盾到了極點。三是「退化心態」,不在籍投票旨在擴大民眾的政治參與,是選制上的一大突破與進步,而民進黨對保障投票權的變革竟大唱反調。

最值得注意的,是第三點。民進黨為反對而反對,或為攫取政治利益以致出爾反爾,人們早已司空見慣。但對於「不在籍投票」如此明顯地能帶給民眾莫大方便、亦有利於台灣民主的改革工程,民進黨竟大唱反調,且說不出任何正當的理由;這顯示民進黨的民主思維已嚴重鏽蝕,以致連自己在向後倒退都無法察覺了。八年執政的挫敗,民進黨不僅失去了清廉和正義,似乎也失去了追求進步價值的信念。

「不在籍投票」的意義,毋庸再贅述,絕大多數民眾都明白其必要性及便利性。每逢選舉,數百萬民眾舟車勞頓南北奔波,除了個人身心疲累,社會也要承受巨大的運輸負擔。若讓旅居外地的公民選擇就近投票,不僅能降低社會成本,也能提高民眾的政治參與;先進國家早已實施數十年,以台灣多年的民主根基,難道無法在投票、計票機制上多跨出一步?更何況,早有學者質疑,政府讓人民因距離或工作因素而無法投票,恐已涉及「違憲」。

觀察內政部提出的不在籍投票方案,其實已顯得過度自我設限。例如,旅居大陸的台商、台胞多達百萬人,即使兩岸直航,也難以在短短幾天內全部輸運返台投票,許多人形同長年被剝奪了投票權。這對他們並不公平,對台灣而言,也是民意代表性的嚴重流失與扭曲。但由於民進黨的強烈反對,及技術問題未能完全克服,內政部早已主動排除「通訊投票」,犧牲了百萬台胞和其他海外僑民的權益。現在,所謂「不在籍投票」,只是要讓居住台灣的選民可以就近選擇投票所,而民進黨竟連這點都要反對,簡直已是不可理喻。

民進黨之所以反對擴大民眾的政治參與,其基本假設是,包括大陸及海外台胞,及軍警等,或許較多潛在傾向投藍的選民,因此絕對不能為他們降低投票的地理門檻。亦即,意圖藉著降低總選民的「分母數」,認為只要固守移動性較弱的最死忠的綠色基本盤,民進黨就握有「以小搏大」的機會。但是,一個政黨把自己的掌權希望寄託在限制人民參政的基礎上,不覺得可悲嗎?何況,正因過去投票未能顯現較完整的民意,也許正是造成民進黨長期未能轉型的原因,該黨難道不知這其實是民主的危機?

當年游錫堃擔任閣揆時,曾稱讚不在籍投票可以「強化政府的正當性」,「可以降低社會成本」;孰料,一旦朝野易位,政府正當性和社會成本竟都變得無足輕重了。在民主國家,政黨輪替是常態,政黨要贏得民心,必須不斷自我反省、鞭策,找到自己和國家社會的最佳共榮位置。如果一心盤算著自己的利益,對於有益民主、又能便民的事卻一味阻撓,這種保守與反動作風,豈不愧對頭上的「民主」和「進步」四字?

試想,一個國家若有幾百萬公民無法投票發聲,民意怎麼可能不受到扭曲?請民進黨鬆開摀住人民嘴巴的那雙手吧!這個場景實在太醜陋了。

http://udn.com/NEWS/OPINION/OPI1/5902065.shtml

囊胚期胚胎體外培養 成功提高受孕率

◆助你好孕/囊胚期胚胎體外培養 成功提高受孕率

2010/10/06

【聯合報╱李新揚/台北榮總婦產部科主任】

2010年諾貝爾醫學獎4日揭曉,「試管嬰兒之父」,英國劍橋大學名譽教授愛德華茲(Robert Edwards)獲此殊榮,評選委員會稱許高壽85歲的愛德華茲「為全世界不孕者帶來喜悅」。

距離第一位試管嬰兒誕生已32年,但現代人因計畫生育、晚婚、工作壓力及環境汙染等因素,不孕比率越來越高,約九分之一夫婦有不孕困擾。近年台北榮總透過囊胚期胚胎體外培養,合併雷射協助囊胚自透明層孵出及著床,成功使懷孕率有效提高。

傳統人工生殖技術,在取卵當天進行體外受精或卵子細胞質內單一精蟲顯微注射,然後在取卵後第2或3天將分裂期胚胎(取卵後第2天為2至4個細胞的胚胎,取卵後第3天為6至8個細胞的胚胎)植入子宮;現在人工生殖實驗室品管優質化、培養液改良及培養技術進步,已能將多數夫婦的胚胎培養到取卵後第5天,成為 32至64個細胞的囊胚期胚胎,再植入子宮。

在自然受孕狀態下,分裂期胚胎應位於輸卵管,發育至接近囊胚期時,才進入子宮準備著床,所以,進行人工生殖技術時,植入胚胎以囊胚期較接近自然受孕狀態,著床率較高。

囊胚著床前,必須先從其外圍的透明層「破殼而出」,才能接觸子宮內膜進行著床,然而有些胚胎的透明層較厚,不易孵出,但利用雷射儀器將透明層打薄,可以輔助囊胚自透明層順利孵出,達成高著床率。

囊胚期胚胎植入的另一個好處,是可以避免三胞胎或多胞胎。傳統胚胎植入在取卵後第2或3天就將分裂期胚胎植入,此時胚胎著床率不高,醫師有時為提高成功率,植入4個分裂期胚胎(人工生殖法規定植入胚胎數目上限),如果恰巧這些胚胎品質都很好,就可能懷了四胞胎,此時必須考慮減胎,以降低早產及子癇前症機率。

如果將分裂期胚胎多培養2至3天,就能讓胚胎「原形畢露」,因為能長到囊胚期的胚胎著床率較高,只須植入1至2個就能有很高的懷孕率,而且是懷單胞胎或雙胞胎,多餘囊胚還可以冷凍,以供下一胎使用,冷凍囊胚解凍後,植入著床率也甚高。

此外,囊胚期胚胎培養也是「胚胎著床前遺傳診斷(PGD/PGS)」必備技術,可提供患有遺傳性疾病胎兒或未生育但已知帶有異常基因的夫婦另一種選擇。

胚胎著床前遺傳診斷須先進行人工生殖技術,取卵後第3天將發育良好的6至8個細胞胚胎各取出1個細胞,進行基因診斷,然後在取卵後第5天將基因正常的囊胚期胚胎植入子宮,基因異常的囊胚期胚胎則不予植入。

囊胚期胚胎體外培養好處多多,如果合併雷射協助孵化,對提升懷孕率助益良多,囊胚期胚胎培養還可以幫助避免三胞胎上多胞胎、進行胚胎著床前遺傳診斷及預防晚發型卵巢過度刺激症候,值得推廣。


http://mag.udn.com/mag/reading/storypage.jsp?f_ART_ID=275523


◆拚生育率 人工生殖怎補助

【聯合報╱楊文山/中研院社會學研究所研究員(台北市)】
   
2010.10.06 01:22 am

今年的諾貝爾醫學獎,頒給試管嬰兒之父英國科學家愛德華茲,生殖科技的創新讓許多不孕夫妻一圓為人父母之夢,也立下了醫學新的里程碑。政府目前正在研擬補助不孕夫妻進行人工生殖,這樣的補助,對於台灣地區未來生育率將會有什麼樣的影響,值得一探究竟。

世界上人工生殖科技對於婦女生育率影響最大的國家是北歐的丹麥。由於丹麥對於40歲以下的婦女,提供較為寬大的人工生殖補助政策;且丹麥婦女的平均生育第一胎的年齡近29歲,與台灣婦女十分近似,因此借鏡丹麥經驗,可以瞭解未來政府政策對於提升生育率的效果。

基本上,女性最佳生育第一胎的最適年齡,大約是在33歲以前,此後將產生較多的困難;36歲、40歲、45歲不孕的機率分別是18%、40%以及90%。人工生殖可以幫助30至35歲延遲生育的女性,大約能夠挽回5成的生育數量。

根據估計,出生在1975與1970年的丹麥女性,人工生殖會增加婦女世代總生育率的分別為4.3%至2.6%之間,與3.7%至1.9%之間。丹麥 2002年大約4.2%出生的嬰兒是經由人工生殖技術出生,對於丹麥在歐洲地區的高生育率影響不可小覷。保守估計,若台灣的不孕夫妻採行人工生殖增加 2%,則每年大約會增加4千名新生兒。

人工生殖補助與其他生育補助效果相較之下的成本效益如何?根據歐洲OECD 22個國家從1970至1990年的估算,增加25%的兒童福利預算支出,婦女總生育率會增加0.07,而人工生殖補助對於總生育率的影響大約是0.04 左右;因此人工生殖補助,相對於其他生育補助的社會福利支出,對於提升生育率來說相對便宜。英國資料顯示,增加廿五%兒童福利預算,每年約需15至25億英磅,平均每個孩童需要大約5至10萬英磅之間;但如果假設30歲時的人工生殖補助成功率是21%,40歲時是1%,人工生殖對每位出生嬰兒的補助費用大約僅是15000至25000英磅。

但是人工生殖補助的使用率,與費用的高低、保險是否支付,有相當的關連性,如果費用合理且有適當的補助,不孕夫妻將會有較高的使用率,因此提供醫療保險補助將會大大的提升使用率,台灣的初婚年齡不斷的延後,未來人工生殖需求,將會大幅增加。人工生殖應該如何補助,需要學者專家利用實證資料做檢驗與分析。

專家學者建議,夫妻如果嘗試懷孕三年後,仍未懷孕,才是使用人工生殖技術的較佳時間,且出生的嬰兒與正常懷孕生產的嬰兒相似。最近的研究也指出,雖然遲婚、遲孕是不孕的重要原因,但這也不完全是女性所必須單獨承擔的責任,近年來男性精子中精蟲數目的減少,也是造成夫妻不孕重要原因之一,這也是人工生殖的需求逐年上揚的主因之一。

人工生殖是提升台灣生育率的對策之一,如果政府未來計畫補助人工生殖,補助方式及其公平性,還需要做完整評估。

http://udn.com/NEWS/OPINION/X1/5892079.shtml

男人也能懷孕? 瑞典:2年內移植子宮

◆男人也能懷孕? 瑞典:2年內移植子宮

NOWnews 更新日期:"2010/10/11 13:55" 國際中心/綜合報導

瑞典科學家宣稱,現已研發出移植子宮的方法,且已成功進行動物實驗,計劃將在兩年內實施世界首例的「人體子宮移植」手術。該手術若成功後,不僅將造福不孕婦女,或許意味著男性也能受贈子宮,並親身體驗女性生育的偉大。

瑞典薩爾格林斯卡醫院(Sahlgrenska University Hospital)教授布蘭斯特羅姆團隊,針對小白鼠進行子宮移植手術後,發現接受新子宮的老鼠不但能夠自然交配懷孕,還順利產下小寶寶。不僅如此,研究團隊將此方法應用於豬、羊身上後,效果同樣可行,且目前正進一步對與人類特徵相似的狒狒進行實驗。

研究人員表示,手術內容是將移入子宮上的血管與不孕者體內的血管相連,讓新子宮能夠獲得充足的血液流通,以維持正常運作,但新子宮無法接受自然分娩時肌肉收縮的壓力,因此,在此方法下孕育的新生兒都需經由剖腹產出,且子宮移植婦女需長期服用抗排斥藥,所以一旦生下嬰兒後,捐贈子宮也須一同被摘除。

http://tw.news.yahoo.com/article/url/d/a/101011/17/2eqej.html



◆周行一:讓男人生小孩

【聯合報╱周行一】
   
2010.10.08 01:29 am

台灣生育率世界最低,依聯合國的定義,已進入老人化社會,為了扭轉少子化趨勢,政府端出了許多金錢誘因,生小孩可以領錢、上幼稚園可以貼補、不一而足。但是民眾普遍對這些政策的效果存疑,道理很簡單,政府的生育補貼遠不如養育小孩子一生的付出,所以只有傻瓜才會上這個當。

政府的政策反映了社會對急速老人化的焦慮,年輕人不想生育所反映的卻是對生育的恐懼,這種恐懼不是金錢可以解決的,必須要對症下藥才可能改善少子化的問題。有許多原因造成生育恐懼症,但最大的原因顯然與男人有關。我的朋友是位非常能幹的女性,她的先生工作很忙,幾乎都無法回家吃晚飯,她白天工作,晚上帶小孩,婆婆來家裡住的時候,還要特別把家裡清掃的點塵不染,先生平常就不做家事,婆婆在的時候當然更不能做,以免造成婆婆的錯誤印象。

我另外有個朋友,他太太懷孕時每天要帶小孩上幼稚園,再匆忙趕去上班,下班再接回小孩,接著煮菜燒飯,等到把小孩安頓上床之後,先生才拖著疲憊的身影回家,我朋友每次提到這些事,感激之情溢於言表。現在因為經濟壓力,也為了改善生活,加上女性自主性變強,雙薪家庭幾乎已為常態,年輕女孩看到了生孩子以後的慘況,誰有生育的勇氣呢?

最近我歷年指導過的學生為我慶祝教師節,有幾位帶了配偶及小孩來,我看到的是爸爸在照顧小孩,難怪有一個學生的太太才剛生了一個,現在又已懷孕要再生一個。我的同事生了三個小孩,憑良心講,我對他又敬又妒,但後來就不再嫉妒他了,因為發現他是位非常顧家的好爸爸,他老婆願意生三個當然是有道理的。

我學生的女朋友已經卅三歲,兩個已經交往多年,他已經連續三年求婚不遂,以前我外婆說女孩「大一俏、大二嬌、大三拉警報、大四沒人要」,現在女孩的狀況顯然已今非昔比。台灣的離婚率是亞洲之冠,也居世界前茅,幾乎每兩對夫妻就有一對離婚,離婚原因不外乎金錢、外遇、家暴等,年輕人見到這種高離婚率,結婚所需要的勇氣之大可想而知,難怪台灣出生率節節敗退。雖然離婚不全然是男人的錯,但是如果男人能多把錢交給太太管、減少交際應酬,對太太溫柔體貼些,離婚率就會大幅降低、女孩會比較願意結婚。

台灣媒體喜報八卦,內容多是窺伺別人隱私的負面報導,報紙、電視、雜誌最愛報導誰跟誰因家暴離婚了,誰又有外遇了,年輕人都被媒體嚇死了,怎麼敢結婚呢?事實上台灣也有許多婚姻美滿,多子多孫的例子,只是鮮為人知而已,我們要解決生育率低的危機,一定要從基本面要開始,提倡家庭的價值,讓大家重新回到最會讓人幸福快樂的家庭當中,政府及公益團體應鼓勵報導公眾人物中家庭美滿的例子,就像以前選拔好人好事代表,講多了,做好事的人就會多了。

繁衍子孫是所有生物的基因中預植的本能,人類的繁衍在家庭中自然產生,不生小孩是違反天性的,如果男人多付出些,對提高生育率一定會有立竿見影之效!(作者為政治大學財務管理系所教授)

http://udn.com/NEWS/OPINION/OPI4/5897065.shtml

2010年10月1日 星期五

NCC走向智慧型管制

◆NCC走向智慧型管制

【經濟日報╱社論】2010.09.30 03:15 am

國家通傳會(NCC)昨天完成大富媒體併購凱擘有線電視的第一階段審查,並認定其間無黨政軍持股。NCC另要求大富媒體,須針對數位化進程、頻道上架與節目授權的公平無歧視、節目品質改善及費率調降等議題提出進一步說明,並暗示屆時通過的機率很高。

總體而言,NCC這次決定是一種智慧型管制的展現。智慧型管制的要義,在於以順應市場機制與經濟誘因,做為達成政策目標的手段。這個決定之所以智慧,首先利用市場機制,促進電信與有線電視的跨業競爭與匯流。凱擘的新東家與台灣大未來將進行經營策略上的整合與搭配,是眾所期待之事。台灣有線電視的普及率在全球名列前茅,是少數能與電信網路抗衡的寬頻與多媒體基礎設施。在數位化發展下,是促進通傳市場競爭、挑戰中華電信市場獨大的最佳手段。NCC這次利用數位匯流及市場機制,帶動競爭與下世代寬頻通訊環境的完備,正是智慧型管制的展現。

要達成匯流競爭的境界,數位化是關鍵。電信網路的數位化已有相當時日,但有線電視數位化技術早已成熟,市場發展卻是最近的事。許多先進國家對有線電視數位化抱持著由市場決定的態度,但台灣的有線電視普及率遠高於這些國家,且市場競爭遲遲無法出現,以政策引導加速數位化進程有其必要性。然而,過去NCC採取如半強迫認領數位化比率、免費贈送機上盒等方式,除業者反彈多外,亦不見明顯成效。凱擘案背後意味著與電信業匯流的發展,新經營團隊應也有加速數位化的誘因,因而利用經營權更替之際,要求新團隊提出數位化規劃與承諾,應可扮演起數位化領頭羊的角色,這是另一個智慧型管制的展現。當然,數位化不能單純仰賴業者的決心;諸如分組計費的機制、訂戶計算基礎等議題及加速匯流法制革新,都是需要政府協力完成的配套。

再者,關於新團隊的公平競爭承諾,也是一個正確方向。凱擘除22%的用戶市占率,還握有20餘個頻道代理權,其中不乏高收視節目。在數位化下,有線電視的頻道數將可增加到300個以上。這也意味競爭瓶頸將由稀少的上架機會,移轉到是否握有受歡迎的節目。過去非但有線電視間常因頻道授權而起爭端,且因忌諱中華電信的全區網路與龐大用戶群,而在MOD節目授權上亦頗多掣肘。未來,內容業者直接拒絕授權將過於招搖,在機會有限下,授權金與其他條件將成為授權與否的關鍵。

然而,在涉及關鍵性節目內容時,因雙方市場地位不對稱,便可能出現利用授權談判,濫用市場力量的可能。對於特定黃金節目,有必要思考引入智財權上的「公平、合理與無歧視」授權原則,做為研判授權金是否有違反競爭效果的判斷基礎。最後,目前常用頻道的定頻安排也是一種競爭障礙,未來應確保用戶得依其喜好,自行重新編排頻道號碼的權利。這些「顯著市場力量」規範的概念,都有必要納入有線廣播電視法修正草案中。

我們期盼NCC將這種智慧型管制的做法,延展成為一種通案準則;特別是隨之而來的經營權轉換案件,亦應以本案建立的原則與方向,做為業者準備、NCC准駁的基礎。當然,這次NCC的決定仍有美中不足之處,例如調降費率的要求,與推動數位化需要資本投資及可能改採分組計費間,似有矛盾之處。目前有線電視費率審查,除彼此喊價外,欠缺科學計算方法與成本效益的論證,因此建立一個現代化又符合匯流的費率規範與審查要件的重要性,可能大於降價。

【2010/09/30 經濟日報】

http://udn.com/NEWS/OPINION/OPI1/5879818.shtml

2010年9月28日 星期二

徒法官法不足以自行

◆徒法官法不足以自行

【聯合報╱社論】2010.09.28 01:26 am

相繼發生法官貪瀆及幼童性侵輕判事件,司法最基本的兩項價值—清廉和品質,都被打了大問號。群眾長期對司法的怨怒,經過一連串事件的激盪,再經白玫瑰運動溫和但堅定地發出抗議,此際儼然是解嚴以後司法形象最灰頭土臉的時刻。

司法如何起死回生,各界都把希望寄託在「法官法」身上,企望通過外力的評鑑趕走壞法官。評鑑固然可以上緊法官辦案的發條,問題卻不是這麼簡單,法官法也不是司法公信回春的萬靈丹。

評鑑並非今日新創的制度,民國85年元月,在法官自治的改革催促下,司法院就訂定了「評鑑辦法」。這個辦法從法官的品操影響司法信譽、嚴重違反辦案程序,到後來增加的問案態度不佳,都構成評鑑法官的項目;但實施十四年來,不但聲請評鑑的件數少,平均每年不到十件,真正進入評鑑審議的更總共只有十四件。這樣的成績單能向誰交代?可見,徒法不足以自行。

評鑑成效低落,究其原因,一是評鑑鮮少啟動,二來評鑑的事由不夠開放,三是評鑑委員太多自己人,欠缺從受審判者角度檢討司法的同理心。

現行評鑑辦法規定,可以啟動評鑑的單位,有法官所屬的法院、上級法院、檢察署、司法院、法務部及律師公會等等,都是熟知法官辦案眉角生態的內行人,但評鑑委員會卻閒閒沒事做,可見還是人情作祟。

要讓評鑑發揮功能,須先找尋案源。可以從非常上訴、再審、冤獄賠償、確定判決中去發掘辦案出現重大瑕疵或遲延之弊者;也可以經由上級審、同儕、律師的評比分數,生活訪查及民意調查等作為,篩濾出辦案有問題、問案態度差或濫用權力者。法官都是用法的行家,評鑑抓其要害,才容易成案。這些方法形諸規定,或者開放民眾的投訴,再作審核,提供評鑑的固定案源,再加上適當的外力監督、有效的淘汰機制,如增加評鑑委員會的外部人士,讓不適任法官轉任法官以外的職務,評鑑委員會才不致淪為無用的冷衙門。

至於民間版以在監察院下設立基金會的方式運作評鑑,並希望審理評鑑的職務法庭加入如律師、公正人士參審,但此涉及權力分立、審判獨立界線及憲法爭議,有無必要宜謹慎審酌。

縱使評鑑制度健全了,從白玫瑰運動發出的民眾之怒,仍有許多評鑑解決不了的問題,猶待司法、立法努力。例如,從幼童性侵輕判案例可以看出,民眾在乎的是被害人沒有受到適當保護,判決適用法律的解釋不當及量刑太輕,這幾乎是所有案件被害人的悲歎。

被害人受到忽略,其來有自;因為,刑事訴訟法的重心本來就在被告身上,寧錯放,不錯抓,強化交互詰問、罪疑唯輕,近年來的刑訴改革都在落實這些精神。被害人呢,有多少相應的配套保護?被告享有法律扶助,被害人的法律權益由誰照顧?詰問被害人是被告憲法上的權利,但如性侵、重傷的被害人,能否經由一定措施減少或避免反覆詰問的多重傷害?

白玫瑰運動顯現被害人勢力的反撲,法官的確應該在個案審判中關照被害人,然而制度的導引、協助同樣重要,消極的事後評鑑作用有限。

再者,一種法律多樣解釋、解釋不當,以及量刑太輕,都觸碰到「審判獨立」的核心。過去「審判獨立」是王,民眾願意信賴、忍受,給予法官充裕的判斷、裁量空間;但如今民眾開始懷疑,獨立的背後竟是獨大和高傲,審判獨立的信賴基石開始崩解,衍生司法信心危機。

當然,對於涉及法律見解者,評鑑制度亦不可濫用,這可能成為另一種干預司法的太上力量,但這也不代表審判獨立有權恣意妄為。司法系統必須想辦法建立制度,儘速統一裁判的見解,法律真有不周,也應提出修法建議,並須改變量刑從輕的現狀,刑其當刑,否則將難以因應一波又一波人民的不信任投票。

白玫瑰運動平和收場,監督、企求司法改變的力量方興未艾,光有法官法的評鑑還不夠,法官絕不能忘了審判維護公義、庇護弱勢的初衷,失去初衷就失去民眾的信賴。要讓純潔的白玫瑰轉變為人民願意熱情擁護司法的紅玫瑰,司法人不能坐等評鑑,要用心自發改變才行。

【2010/09/28 聯合報】

http://udn.com/NEWS/OPINION/OPI1/5874899.shtml

2010年9月21日 星期二

從大陸學歷採認 看政府律師的必要

◆天堂不撤守-從大陸學歷採認 看政府律師的必要

    * 2010-09-20
    * 中國時報
    * 【陳長文】

     約二十年前,筆者以海基會祕書長的身分列席行政院大陸工作小組,討論「兩岸人民關係條例」草案。筆者當場以違憲的理由反對草案中「大陸地區人民繼承台灣遺產以二百萬元為上限」的規定。過了二十年,這項法律終於修改了,算是一個「遲來的進步」,雖然對於大陸人民(相對於外國人)仍有不合理的歧視還有待努力。

     然而,一個筆者在意了廿年的惡法修正了,卻有另一個不合理的荒謬在目前出現,這次政府歧視的對象不是大陸人,而是台灣人。

     日前政府修正了「大陸地區學歷採認辦法」,終於正視留學大陸台灣學生的權利,採認部分大陸大學的學歷。然而,令人遺憾的是,這次的修正,卻留下了兩項「為德不卒」的法律尾巴。第一,學歷採認不溯及既往,在該辦法生效前赴大陸取得學位者,其學位並不被採認。第二,涉及醫療法所稱醫事人員相關系所之學歷亦不予採認。

     在論述這兩項修法尾巴的荒謬性之前,先讓我們回到,所謂的學歷採認,究是政府的「義務」,還是「權力」?

     二○○三年十二月二十日,筆者在中國時報的投書「不讀那所大學的自由」中即曾指出,人民有受教育之權,這個權利的行使,最基本的核心乃在於人民有權可自由的選擇他認為最合適的學校受教育,不管這個學校是台灣、外國還是大陸的學校。這個基於受教權的核心權利|自由選擇學校的權利,政府要直接或間接地去限制,都必須十分謹慎。

     簡言之,政府之所以「有權」採認學歷,重心還是得回到保障人民的受教權這個核心價值上。亦即透過採認學歷的制度,能夠提供人民一個基本的資訊,亦即人民所選的學校若經政府採認,會是一個達到一定「品質門檻」的學校,使得人民不會因為資訊不充分而做出錯誤選擇。

     除了這二項仍基於人民受教「品質」權,所衍生出資訊保障目的,可能做為政府行使「學歷採認」權力的權源外,這個權力並不賦予政府基於其他政策目的考量而任意裁量的基礎。

     當我們釐清政府採認學歷的權源後,就可以看出採認學歷不溯既往以及醫事學歷不採認的荒謬性。

     以醫事學歷的採認來說。如果教育部經過詳查,發現中國大陸的醫學系教育品質都未達到可接受的水準而決定全不採認,也就罷了。但實際情形卻顯非如此。筆者要問,這樣的歧視正當性與合憲性何在?

     而其他被採認的學歷但不溯及既往的規定,則更顯荒謬。既然肯認了這些認可名冊內的學校的學歷,就是對該校教學品質的肯認,為什麼這樣的認可,還要設時間的切割點,之後可以採認,之前則不可採認?

     政府顯然搞錯了所謂「不溯既往」的法律意義,「不溯既往」是指對於人民已取得的權利,基於信賴保護的原則,不向前追溯使之失效。也就是,對於合理正當的權利,如學歷的採認,「不溯既往」並不能當作一個「想當然耳」的阻礙理由。有人會說,如果採認過去的學歷,豈不是鼓勵偷跑嗎?這樣說法更是離譜,那一條法律「禁止」台灣學生去大陸求學?去大陸留學既不是非法行為,豈可以「偷跑」二字將之汙名化?

     而這樣的荒謬,用「大學辦理國外學歷採認辦法」來對比就更加明顯,其他國外學歷採認,並沒排除醫事,也沒有奇怪的「不溯既往」的規定。到全世界任何國家留學,政府都不會特意的以排除醫事與不溯既往去剝奪台灣學子的權益,為何獨獨到大陸求學,要被歧視對待?而這些種種認事用法的不合理現象,再次顯示設置政府律師已是刻不容緩的要求,以確保政府做成決策時能恪遵「依法行政」的要求。

     最後,大家要知道,這些去大陸讀書的學生,可不是大陸人,他們是台灣同胞,大多數人和其他台灣學子一樣,在台灣生長,是台灣的子弟。怎麼會有一個政府,選擇去歧視自己的國民呢?為了要討好反對黨或利益團體,卻連帶波及自己的子弟,有什麼道理呢?(作者為律師, 法學教授)

http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051401x112010092000137,00.html

聲請集遊法釋憲 陳思帆值得喝采

◆聲請集遊法釋憲 陳思帆值得喝采

    * 2010-09-20
    * 中國時報
    * 【本報訊】

     在一連串引起社會嚴詞批判的司法事件之後,台北地方法院陳思帆法官做出了一項值得大聲喝采的決定。他是審理台大教授李明璁遭檢方以違反集會遊行法起訴一案的法官,在原訂宣判的日子,他告訴到場聆判的被告與社團,法院已經決定停止訴訟程序,聲請大法官解釋憲法,理由是他確信集遊法有諸多違憲之處,也已牴觸立法院透過制定施行法,引入國內法秩序的聯合國公民與政治權利國際公約。這項公約被認為具有相當於實質憲法規範的效力,立法院以施行法明文要求,與公約內容不符的國內法律,必須在兩年內完成修法。陳法官的聲請,為大法官提供了第二次解釋集遊法違憲的機會。

     其實,我們曾經一再指出,集遊法是一項內容明顯違憲的惡法。約是十二年前,大法官就曾以相當含蓄的態度,宣告此法的若干條文違憲。立法院在大法官解釋之後修法,令人不敢置信的是,經大法官宣告為違憲的條文,赫然還是存在,顯示了提出修法草案的內政部,以及接納內政部草案的立法院,簡直視大法官解釋如無物;當時是民國九十一年,數年以還,對於集遊法違憲的指責,內政部從來沒有重新修法的打算,這件事經過兩次政黨輪替始終不動如山,連熟諳人權政策的江宜樺部長出掌內政部,也無不同,可見官僚體制輕忽的程度有多深。如果用這部法律做為台灣法治水準的量尺,恐怕很難得到及格的評價!

     若干時日以來,檢警機關一再繼續使用這部惡法追訴走上街頭對於政府表達不滿的人士,被追訴的其實什麼黨籍的政治人物都有。凡是被刑事追訴的人,都立刻體會得到為什麼這是一部違憲的惡法,也無不在法院採取這樣的立場。最近的現象是,法院裡的法官們,從地方法院到高等法院,在許多違反集遊法的刑事案件中,紛紛基於各種理由判決被告們無罪,較之當年動輒引用集遊法的規定定罪的法院判決,當然是一種明顯的進步。比較近的著名案例,就是號稱百萬計的紅衫群眾和平集會遊行,領導人物施明德等十餘位橫跨藍綠政黨的政治人物遭到檢警追訴,從地院到高院,兩審均判決無罪定讞,令人記憶猶新。

     即令如此,還是有兩件事令人感到不解。一件事是法院審判集遊法刑事案件,被告指控集遊法違憲的聲音不絕於耳,施明德案中此點其實是主要的訴求,可是法院裡的許多法官,卻寧可判決無罪,也還是紛紛迴避集遊法違憲的議題,這也表示法院法官普遍缺乏法治國家健全司法所必須具備的憲法意識,形成了司法鄉愿的態度。第二件令人不解的事,則是被判無罪走出法庭的政治人物,頗不乏回到立法院繼續問政者,卻都似乎船過水無痕,不論何黨何派,都不思要從修法下手根除這部惡名昭彰的法律,而只是在自己的官司了結之後,眼睜睜地看著檢察機關繼續利用此法追訴和自己情境類似的人們,這種政治上自掃門前雪的作風,而且是跨政黨的鄉愿態度,真是令人感到心寒。

     現在陳思帆法官毅然決定在李明璁的集遊法刑事案件中停止審判,提出釋憲聲請,打破長期存在的司法鄉愿風氣,可說是空谷足音。尤其值得注意的是,這是法院法官在立法院通過兩公約施行法後,第一次挑選了一個上好的題材送入司法院,請大法官能夠利用憲法解釋,將馬總統自就任以來,苦口婆心想要落實的兩項人權公約,得到一次展現身手驗證效力的上好機會。地方法院的陳思帆法官有此憲法器識聲請釋憲,熟諳憲法法理而且願意以落實人權保障為已任的大法官,應該不會讓國人感到失望才是。

     我們希望看到的是,對於這個已經歷時甚久,歹戲拖棚的憲政問題,大法官能夠儘快做出解釋,我們也樂意預期,此項解釋,不但足以告誡行政部門,不可面對憲法解釋陽奉陰違,無動於衷,也將會是精心闡釋人權兩公約的憲政里程碑!

http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051402x112010092000305,00.html

2010年9月20日 星期一

個資法揮大刀 業者憂拖垮公司

◆個資法揮大刀 業者憂拖垮公司

    * 2010-09-20
    * 中國時報
    * 【林上祚、沈婉玉、曹秀雲、鍾惠玲/綜合報導】

     新版個資法即將上路,電視購物、網購、金融、醫療、百貨量販、電信等業者滿手用戶資料,首當其衝,以現在台灣個資滿天飛的情況,日後極可能淪為「司法肥羊」,甚至拖垮公司,讓相關業者心驚驚,紛紛尋求因應對策,降低風險。

     「台灣詐騙集團實在太厲害了,有些甚至懂得如何侵入企業主機,竊取用戶資料。」森森百貨總經理李登科說,最近有一家3C連鎖賣場,有五、六十萬筆用戶資料一次被盜走,這起資安事件,後來被敦陽科技發現。

     李登科表示,為避免用戶資料外洩,U-Life已斥資數千萬元,添購網路資安設備,公司所有電腦也封住USB插槽,防止員工竊取個資。

     擁有七百五十萬卡友數的HAPPY GO也指出,已針對處理資訊的內部員工與合作特約廠商,實行一套雙重稽核的管理機制,目的在使員工與特約商,無法完整拿到客戶客資,保護個資不外洩。

     「絕大多數業主,本著良善經營企業,新版個資法衍生的後續賠償責任,對廠商影響很大!」李登科表示,個資洩漏舉證責任,至今規範仍相對模糊,U-Life、雅虎奇摩、PC Home等虛擬通路廠商,都很擔心後續責任拖垮公司,目前已透過「無店舖量販協會」與主管機關溝通。

     勤業眾信管理顧問公司科技風險部門副總經理萬幼筠指出,新法賦予主管機關檢查及處罰的權責,但因為個資法影響各行各業,而各產業的主管機關不同,因此政府部門已經著手在釐清權責並訂定處理規範。

     銀行公會表示,未來銀行公會將擔負個資法律諮詢服務,要協助民眾向政府機構陳情,或彙整銀行業相關個人資料保護指南,因此已成立跨委員會因應小組,委託法律專家,對個資法的影響與因應進行評估與規畫。

     金控高層表示,因為銀行業在舊的個資法中已經納入規範,對於資訊安全已經很重視,大部分銀行已經不敢再將信用卡拉卡業務外包。但新法的規範範圍更廣,還包括所有電腦與書面資料,未來交叉行銷和異業結盟可能都有違法疑慮,惟因牽涉太廣,目前還估不出來要增加多少資安成本。

http://news.chinatimes.com/tech/0,5249,12050901x112010092000131,00.html


◆ 防個資外洩 手機筆電送修先切結

    * 2010-09-20
    * 中國時報
    * 【沈婉玉、鐘惠玲/台北報導】

     個資法通過後,損害賠償上限提高到二億元,小市民要如何藉由個資法來保障自己的權益?並避免遺失、送修手機、筆電等物品,讓資料外流,引發爭議或誤觸法網?

     普華商務法律事務所律師陳相儒指出,一般民眾若要送修電腦或手機,最好請維修公司切結不會盜用個人資料,一旦出事,可做為免責證明。

     此外,喜歡在臉書、部落格上談八卦、論他們隱私的網友們也要小心了!像是藝人范植偉月前在臉書上提到他與另一名女性藝人的初夜,在新版個資法公布後,亦將會觸法。

     不過,陳相儒也表示,個資法要求蒐集資料時要告知用途,但因個人或家庭目的蒐集資料則可排除,產生損害也要舉證「因果關係」,一般人不必為此太過緊張,反倒是經常搜集大量個人資料的電信、金融、會員卡、醫療、教育等高危險群企業才應該憂心,一旦出事被告,對企業的損失可能很大。

     只是,對於新的個資法,台灣人權促進會祕書長蔡季勳認為,對於個人資料蒐集雖有所規定,卻還是不夠嚴謹,「開了很多道後門」,有許多例外排除狀況,例如學術研究目的,或是保險業者認為這對其窒礙難行,希望在保險法增加排除適用條文等。

     蔡季勳直言,個資新法應該要是個人資料保護基本最低底限的法律,但卻支離破碎地開了很多後門,之後的救濟也不知是否對於受害者有所幫助,實在是「雞肋法律」。

     而對於新的個資法增加「團體訴訟制度」,消基會董事長謝天仁則指出,問題在於消費者知不知道自身為受害者,歷來個資外洩多是檢調機關去查,且偵查不公開,起訴文件也在法院,消費者不知情,要如何去打團體訴訟?所以這種設計是「廁所裡的花瓶,擺著好看」。

http://news.chinatimes.com/tech/0,5249,12050901x112010092000132,00.html


◆個資法新增團體訴訟機制 揪團打官司 另類新商機

    * 2010-09-20
    * 中國時報
    * 【沈婉玉/台北報導】

     個資法預計明年年中上路,不但範圍擴大、罰則提高,還新增了「團體訴訟」的機制。因應新法的實施,新商機四起,包括「數位鑑識」、「企業資料防護診斷」與「風險評估」等,許多資訊公司、會計師與律師事務所等,都陸續成立資訊安全顧問服務部門。未來,可能還有「揪團」打官司的新產業出現!

     詐騙案件層出不窮,凸顯出台灣個人資料遭外洩與濫用的嚴重性,民眾經常接到行銷電話、垃圾簡訊與電子信件騷擾事小,但是一不小心誤信滿口「正確個資」的詐騙集團就慘了,可能辛苦一輩子的退休金都被騙光。很多人都想問,「為什麼詐騙集團都能掌握我的個人資料?」

     避免在IT時代,台灣的個資管理還處於落後的階段,勤業眾信會計師事務所企業風險管理副總吳佳翰指出,個資法的通過就是要確保個人資料被合理使用,保障人權。未來,民眾有權大聲說出「請你不要再打電話來推銷,並『刪除』我的資料」。

     問題是,當客戶要求刪除資料,企業要怎麼辦?吳佳翰舉例,當一個人填了一張信用卡申請書,他的資料除了在那張紙上,就會進入銀行的電腦系統,信用卡中心、徵信中心、財金公司、收單行、核卡禮物寄送公司、帳單郵寄公司等。企業得回覆客戶資料共有幾份,哪些能刪,哪些不能刪。

     任何環節,都有可能是資料外洩的管道,一不小心,企業可能就會因內部疏失,而被客戶告上法庭,企業要自己舉證「無故意或過失責任」才能免責。

     過去,面對一個「追根究柢」的客戶,可能只要道歉、賠小禮就算了,未來,受害客戶可以「揪團」請律師進行團體訴訟,將很難大事化小、小事化無。更嚴重的是,未來個資外洩還要追究負責人的責任,不是懲罰一個基層員工就可以了事。

     因此,目前企業紛紛委請資訊公司、企管顧問、會計法律公司進行企業的「個資健檢」,「盤點」所有資料,找出企業內部可能洩漏個資的管道,並以最少的成本,建立企業資訊安全系統,並確保在被告的時候,可以舉證已經盡到善良管理的責任。

http://news.chinatimes.com/tech/0,5249,12050901x112010092000133,00.html

2010年9月19日 星期日

推動數位匯流政策的首要之務

◆社論-推動數位匯流政策的首要之務

    * 2010-09-05
    * 工商時報
    * 【本報訊】

     為提高國家整體的競爭力,行政院最近通過數位匯流發展方案,宣示將於 2014年完成廣電三法(有線廣播電視法、廣播電視法、衛星廣播電視法)電信法四法的合併工程,經由法律的修訂,完成有線電視與電信事業彼此間互跨經營的目標。審視整個數位匯流發展方案內容,中間洋洋灑灑列了6大主軸、21項推動策略以及78個辦理措施,但給人的感覺是政策宣導的味道較濃,解決實際問題的可能性不高。

     電信電視兩產業數位匯流的基本核心,是讓有線電視網路的使用,可以跨足到通訊業的服務項目電信業網路設備的應用,亦能跨足於電視視訊的服務項目。使得原本為不同目的而建制的設備,因為傳輸技術的進步發展,致兩種產業能夠互相跨足於對方的業務。最終形成通訊、電視以及網路三種服務市場「三網合一」的境界。經由彼此的互相競爭,讓消費者有更多選擇,從而達到保護消費者利益的目的。

     觀察當前法律的規範,我國數位匯流的最大問題是,通訊產業很難進入有線電視產業;同樣的,電視產業進入通訊產業,亦有很大的困難。換言之,電信產業與有線電視產業互跨經營存在著許多政府管制的障礙。如果這些障礙一日不除,數位匯流的理想都只是空談,數位匯流發展方案的政策亦將流為口號。

     通訊產業進入視訊產業最大的障礙在於廣播電視法、衛星廣播電視法以及有線廣播電視法有關「黨政軍退出媒體條款」的限制。中華電信公司仍有 34%左右的股份為交通部持有,一旦其參與媒體經營,將立即違反上述規定。NCC第一屆委員絞盡腦汁想出變通辦法,將中華電信經營的MOD定位為純粹的媒體傳輸平台經營者,以使其避開黨政軍退出媒體的限制。

     為此特殊的處理,有線電視業者還因此與官方的NCC興訟,打起行政訴願官司,反對主管機關便宜行事。為平息市場競爭者的不平,主管機關只好對中華電信的MOD經營給予更多的限制,使中華電信MOD在視訊市場的發展受到極大的影響,以至於若干年來無法對有線電視市場產生較高的競爭壓力。

     黨政軍退出媒體條款的存在,非但阻礙了電信產業進入視訊產業,它對有線電視業者進行規模擴大的策略,亦同樣產生負面的衝擊。以最近發生的台固媒體集團收購凱擘有線系統為例,該集團雖然說服了競爭政策主管機關公平會同意其結合,但由於台固媒體的上游台哥大公司被富邦銀行持有股份,而富邦銀行又被台北市政府持有14%的股份,涉及違反黨政軍退出媒體的規定。該結合案除遲遲未能獲得NCC的核准外,還因此造成旗下五個系統商,被分別處以新台幣10萬元之罰鍰。

     有線電視產業進入電信產業的障礙,則源自於原本的政策設計。有線電視開放合法經營時,主管機關因當時傳輸距離技術的限制,將全國劃為51 個區域市場。在此政策之下,有線電視廠商的規模遂成為地方型的中小企業型態。之後,有些有線電視業者收購各地的系統商,成立多系統(MSO)方式的經營,使經營規模回復到經濟效率的水準。但基於市場壟斷的考量,新聞局針對有線電視業者的經營規模,祭出限制性的條款,有線廣播電視法第21條規定:系統經營者與其關係企業及直接、間接控制之系統經營者,其訂戶數合計不得超過全國總訂戶數三分之一,藉以確保全國有線電視市場能夠維持起碼的四家廠商,維護有線電視市場的競爭。

     問題是有線電視產業的生產屬性具有規模經濟與密度經濟的特性,很難寄望於廠商間的相互競爭,這種結論由學界的研究結果,或市場長期事實的觀察,亦都獲得充分的證明。以目前存在有線電視廠商的47個區域市場裏,已經有35個市場收斂為獨占型態,剩下的12個雙占市場裏,就其實質面亦僅存2個市場名實相符;另外4個非有線電視的播送系統市場,亦全為獨占局面。

     是故,台灣51個電視市場裏,已有49個市場呈現為獨占之市場結構。長期而言,有線電視市場競爭的維持,只能寄望於市場外競爭者的加入,例如電信事業帶來的網路電視、衛星電視及無線的數位電視、手機電視等媒體平台的建立。現階段政府的政策,應積極扶植有線電視競爭對手的成長,如此才能藉由競爭者的出現而促進產業進步,保障消費者的目的才有實現的一天。

     然而為保障市場上的公平競爭,在確定產業競爭存在時,政府政策上也應將目前有線廣播電視法第21條關於三分之一的限制移除,以使有線電視業者能夠自由選擇其經營規模,在相同的立足點上與電信業者提供的視訊服務競爭。

     總之,推動數位匯流政策時,首要工作應在事先將電視、通訊等相關產業進入對手市場的障礙排除,特別是由其他政策目的所設立的法律進入障礙。否則,政策上提出再多的主軸、推動策略、辦理措施,都只是紙上談兵,不會產生實質效果,當然數位匯流目標的達成,也就遙遙無期。

http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051403x122010090500243,00.html

揚棄惡法亦法迷思 深化落實民主法治

◆社論-揚棄惡法亦法迷思 深化落實民主法治

    * 2010-09-16
    * 工商時報
    * 【本報訊】

     台大社會系助理教授李明璁於民國97年11月6日至7日,以不滿大陸海協會會長陳雲林來台期間,警方執勤過當為由,在行政院前發起靜坐抗議活動。由於事先未經申請許可,警方於警告、制止和命令解散無效後,採取強制驅離措施,事後並依違反集遊法29條(集會、遊行經該管主管機關命令解散而不解散,仍繼續舉行經制止而不遵 從,首謀者處二年以下有期徒刑或拘役。)首謀罪嫌移送檢方,於98年5月底被依法起訴移送台北地院審理,而承審法官陳思帆在審理過程中,認為集遊法的規定是否有違憲法保障人民集會結社遊行自由的精神,仍有探討必要,因此在原定上周五宣判日,宣告裁定停止本案的訴訟程序,將向大法官聲請釋憲,等大法官會議作成解釋後,再繼續審理。

     檢視陳思帆法官這一有異常規的裁定,雖然是根據大法官會議曾經做出的解釋文,所賦予法官「違憲審查權」而作成的決定,在適法性上完全站得住腳,但還是備受矚目以及普受肯定,認為是面對「惡法亦法」的迷思,勇敢挺身而出表達保留看法,以免被告的法益及人權受到傷害。

     談到「惡法亦法」這個現象,長期以來事實上是一直存在著的。追溯「惡法亦法」這個概念,在法制建構的過程中,其實是有其階段性的意義與作用。相較於最初的無法無天、無法可依,自然會催逼出建構法律規範的期求。從而儘管法條規範不完備,但惡法亦法,總比無法可依來得強。不過在不斷實踐檢驗的過程中,一旦發現惡法的存在,有許多不足與不公不義之處,則人們當然期待透過修法使惡法能成為良法。因此,在法制不斷完善化的過程中,惡法的存在充其量只能是階段性的,如果堅持「惡法亦法」,反向過來要求、束縛、規範大眾,其正當性自然要被質疑。陳思帆法官依據「違憲審查權」提請釋憲,自然是進步的觀念和值得肯定的做法。

     但是,從陳思帆法官這一舉動備受矚目與肯定,恰恰凸顯了事實上包括許多法官與公權力執法人員,並未能突破「惡法亦法」的迷思,甚至認定惡法亦法,因此依法行政便沒有錯。舉一個足以與陳思帆法官主動停止訴訟程序做對比的案例,國家通訊傳播委員會 ﹙NCC﹚於日前審理中國電視公司聲請增設數位電視頻道時,以中視因台北市政府「間接」持有股權,違反現行黨政軍退出媒體條款之相關規定,不只駁回該公司的頻道申請,還另外依「法」對中視處罰10到30萬元,以及要求中視必須於一年內改善。

     表面看來,NCC以發現中視股權結構中有台北市政府「間接」持股,違反黨政軍退出媒體條款為由,依「法」對中視開罰似乎並沒有錯。但問題是,有關黨政軍退出媒體條款的訂定,當初雖有其特殊時代背景,但在今天自由資本市場,中視做為公開上市公司,根本無從知曉與排拒具有黨政軍背景之資金「間接」投資該公司。也正因為有這樣的現象存在,經過業界與輿論的檢討與呼籲,認為現行的黨政軍退出媒體條款之僵硬規定,性質上乃屬「惡法」,亟應透過修法予以合理規範。而NCC面對這樣的呼聲,倒也從善如流,完成廣電相關法規的修法草案,擬議合理放寬在一定比例內具政府背景的資金可以經由市場投資間接持有媒體的股權。準此,足見連NCC也認同有關黨政軍退出媒體條款的規定,從現實意義上乃屬不可行的「惡法」。但問題就來了,NCC一方面明知其為「惡法」,並已提出修正案,但另方面卻又無法跳脫「惡法亦法」的迷思,還是要依「法」行政,駁回中視的頻道申請以及處以罰金。NCC出現如此認知與行為的悖謬現象,除了令人感到遺憾與失望,同時也凸顯了陳思帆法官敢於挑戰「惡法亦法」迷思的勇氣。

     當然,也許NCC會以並不像陳思帆法官享有「違憲審查權」為由,不得不在「惡法亦法」的前提下依法行政。但是NCC如果有擔當,其實大可以現行「惡法」已在修訂中為由,宣告暫停該法之適用,或者至少是不依現行「惡法」繼續向中視開罰。至於NCC裁定還要求中視於一年內改善的要求,就更是莫明其妙了。既然NCC也知曉現行條款乃屬「惡法」,就應積極加快修法的腳步。故面對「惡法」,應該是NCC自我要求必須於一年內改善完成修法,豈有反過來要求中視必須在一年內倒退回去屈從於「惡法」,如此豈能算做改善,根本就是從「惡」了。

     「惡法亦法」的迷思,到了今天的確應該被徹底揚棄。執法人員如果還死抱不放,其實等同在作惡,而立法部門如果不加快修法的步調,讓「惡法」繼續為惡,那至少也是在助惡。我國什麼時候能跳脫此一迷思,才是民主法治的真正落實。

http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051403x122010091600151,00.html

2010年9月18日 星期六

賽德克族人為什麼生氣

◆賽德克族人為什麼生氣

    * 2010-09-17
    * 中國時報
    * 【伊凡諾幹】

     果子電影公司將「賽德克.巴萊」電影標準字(圖案顏色墨色)向經濟部智慧財產局申請多項商品商標註冊,審查核准。由於「賽德克族」是該族族人歷經十餘年推動正名運動後始獲行政院核定,為捍衛「賽德克」族名的神聖性,加諸商標權人對其註冊商標享有排他性支配權,遂引發賽德克族原住民反彈,認為電影公司不但侵犯了族人的權利,更是一項剽竊行為。

     此案其實涉及了傳統知識的立法保護課題二○○○年,「世界智慧財產權組織」因應低度開發國家及開發中國家的強烈要求,成立了「智慧財產與基因來源、傳統知識及民俗創作之政府組織委員會」,明確定義了傳統知識、基因來源、民俗創作的國家主權原則、知情同意原則和利益分享原則,以期充分考慮並保護這些重要資源提供國與相關族群的利益。

     今年八月間,十七個非洲地區智慧財產權組織成員國共同簽署一項智慧財產權協定,為保護非洲地區傳統知識和民俗創作提供統一依據。其中規定各成員國應依世界智慧財產權組織的有關規定,主動保護本國傳統文化資源,以有效保護非洲地區民間傳說、民族音樂、傳統手工藝等歷史遺留的文化資源,避免這些資源被不斷竊取、盜用,繼續被一些已開發國家無償、廉價地使用,或透過現代智慧財產權法制予以壟斷及私有化。

     而現行《商標法》的立法目的,主要係在於保障商標權、保障消費者利益、維護市場公平競爭以及促進工商企業正常發展。申請商標註冊時之審查及核准階段,由於並未特別慮及原住民族傳統知識、無形文化遺產及傳統文化表達。在採先申請註冊原則下,「賽德克.巴萊」乃由先提出申請註冊的果子電影取得商標權。

     值得商榷的是,族名是原住民族族人的集體精神象徵,具有尊崇之精神意義,若隨個人或公司私益將之標示於商品上,普遍廣泛流傳於市面,有減損該族尊嚴或貶抑該族榮譽的可能。基此族群利益的考量,實應予核駁審定,不准其註冊。亡羊補牢,賽德克族人或相關團體等利害關係人既已表明不服,認為侵害其民族權利,自得依法申請商標專責機關評定其註冊(或由智慧局審查人員提請評定),使該項商標權消滅,自始失去效力。

     另外,電影《賽德克.巴萊》的製作,由於片中內容涉及對於霧社事件的歷史詮釋權,並將大量涉及賽德克族的傳統知識、無形文化遺產及傳統文化表達。而我們的《原住民族傳統智慧創作保護條例》業於二○○七年十二月公布施行;該條例所稱智慧創作,指原住民族傳統之宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果之表達。

     由於智慧創作應經主管機關認定取得智慧創作專用權(指智慧創作財產權及智慧創作人格權)並登記,始受保護;並且,智慧創作專用權人對於侵害其權利者,得請求排除之;有侵害之虞者,得請求防止之。惟為實施該條例而經立法授權主管機關訂定的四項行政規則,現仍由主管機關行政院原住民族委員會研議草擬中,何時完成據以全面施行,尚無法確定。

     「賽德克.巴萊」商標權爭議,雖在行政院原民會發布新聞稿,以「賽德克.巴萊」應當是《原住民族傳統智慧創作保護條例》所保護的客體,不得登記為商標為由,嚴正反對經濟部智慧財產局核准其註冊;而智慧局高階官員主動前往溝通,雙方初步商定將由智慧局審查人員依法提請評定,爭議之消弭露出曙光;惟《原住民族傳統智慧創作保護條例》相關子法立法期程延宕多年,使原住民族傳統知識、無形文化遺產及傳統文化表達等無法即時、有效地加以保護,原民員會實難辭其咎。

     (作者為學術研究工作者,泰雅族人)

http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051401x112010091700048,00.html


◆短 評-過頭的商標註冊

    * 2010-09-16
    * 中國時報
    * 【本報訊】

     製作國片《賽德克.巴萊》的果子電影公司,以「賽德克.巴萊」向政府申請商標註冊,一口氣申請了三百多項商品名稱,結果引起原住民的反彈。坦白說,不論從那個觀點看,電影公司這項作法,都談不上是「善意」的保護智慧財產權,除了貪婪,難有其它形容詞。

     電影是文化產業,許多電影的名稱、內涵都發源於當地的文化,這應該是地方與民眾普遍擁有的名稱與內涵,不該是由特定企業,基於商業利益而擁有。賽德克是原住民的族名,電影公司拍了部電影,就可以大刺刺的把此名稱據為己有,登記三百多項商品,即使撇開原住民感情因素不談,也是不合理、很難說服社會的作法。

     一個好的電影,的確會有相當程度的外部效益;例如《海角七號》、《艋舺》等電影,帶動當地觀光與經濟。但,電影公司不以電影票房的經濟效益為滿足,透過商標註冊,想把所有外部效益吃乾抹盡,是過頭了。換個角度看,這些電影名稱的地方,是否該向電影公司要求「分紅」?《賽德克.巴萊》如果票房好,電影公司是否該回饋當地原住民?

     雖然電影公司說當地民眾如以此名稱,不會有任何干涉。但在政府核准此商標名稱後,變成原住民是否能「不受干涉」使用此名稱,還要看電影公司臉色,實在讓人難認同為合理的商標申請。

     美國的商標法中就規定,對含有以美國或美國各州或自治團體或外國或相類機構之旗幟、或紋章或其他標誌或由其組成者,不得申請商標。這該是較合理的規定吧,經濟部是該再作考量。

http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051402x112010091600039,00.html

2010年9月14日 星期二

撿到註冊費 學姊向學妹要報酬

◆撿到註冊費 學姊向學妹要報酬

【聯合報╱記者林政忠/台北報導】
   
2010.09.14 10:19 am

拾金要報酬? 立委促修法 / 林政忠

「拾金不昧」觀念被顛覆?一名大學女生在校內遺失註冊費,學姊撿到錢,卻拿出法條,要求三成「報酬」,不然就要行使「留置權」。法務部官員稱「法律是激發人性」,鼓勵拾金不昧;但立委黃偉哲批評這是「恐龍立法」,揚言修法刪掉留置權。

民法第八○五條原本規定,拾得人對遺失物所有人,得請求其遺失物價值的十分之三為報酬;立法院去年一月修法通過,規定拾得人請求的報酬,以遺失物價值的十分之三為上限,報酬未受清償前,拾得人可對遺失物主張留置權。

一名大二女學生上周四向黃偉哲陳情表示,她家境清寒,父母貸款幫她籌約四萬元學費,不慎在校園遺失;撿到皮包的學姊來電表明,如果不給報酬,就要行使民法留置權,讓她心急如焚。

黃偉哲質疑,「留置」和「侵占」僅一線之隔,立法院通過如此不合情理的「恐龍法條」,他個人覺得抱歉;過去學校教育的「拾金不昧、物歸原主」等價值觀,可能因留置權規定而消失,他傾向修法。

法務部法律事務司副司長呂丁旺說,法務部當初是參考德國、日本訂定留置權;他認為法律是激發人性,撿到錢的人,返還後不僅有美名,也能得到報酬;以他學法律的判斷,這樣立法還算「合理」。

如何區別留置與侵占?呂丁旺表示,撿到錢的人有通知失主或向警察機關報案,就不算侵占。

法務部科長郭宏榮說,現金是可分割的動產,撿到三萬元,頂多只能主張一萬元的報酬,拾得人可留置一萬元,其餘兩萬元必須立即歸還失主;若是不可分割的名畫或鑽戒,拾得人在相當時間內拍賣,但失主也可提出相對擔保。

他強調,留置權若違反「公序良俗」就不成立,女學生若急著繳學費,為了被多留置的七成現金而去借高利貸,所衍生的損害賠償,未來可向拾得人求償。

郭宏榮建議,由警察單位或鄉鎮公所調解委員會調解,不成再走司法途徑,由於金額不多,大約三個月就能裁決。

http://udn.com/NEWS/NATIONAL/NAT3/5847582.shtml

民法第805條

遺失物自通知或最後招領之日起六個月內,有受領權之人認領時,拾得人
、招領人、警察或自治機關,於通知、招領及保管之費用受償後,應將其
物返還之。
有受領權之人認領遺失物時,拾得人得請求報酬。但不得超過其物財產上
價值十分之三;其不具有財產上價值者,拾得人亦得請求相當之報酬。
前項報酬請求權,因六個月間不行使而消滅。
第一項費用之支出者或得請求報酬之拾得人,在其費用或報酬未受清償前
,就該遺失物有留置權;其權利人有數人時,遺失物占有人視為為全體權
利人占有。

2010年9月13日 星期一

女童遭性侵案 何不聲請釋憲?

◆觀念平台-女童遭性侵案 何不聲請釋憲?

    * 2010-09-13
    * 中國時報
    * 【顧爾德】

     學者李明璁參加「野草莓」運動,在行政院前靜坐,被檢方依違反《集遊法》起訴。案件被台北地院法官陳思帆裁定停止審判,並主動聲請釋憲,理由是《集遊法》有違反《公民與政治權利國際公約》對人民集會結社自由保障之虞。

     這個判決令人讚服。法官停止審判、未結案,並不利於法官考績。陳思帆可以更簡單地直接判有罪或無罪,不過,當他把個案提升到憲法層次,產生的影響更深遠。從法官裁定可以看出,他對法律體系有整體性思考,不因執著於訟訴程序正義而忘了整體法律要保障的正義。

     李明璁案讓我想到轟動全國的高雄女童被性侵案。此案三位法官在網路上被人肉搜索,遭十五萬人聯署抗議,眾聲譴責為該被免職的「恐龍法官」。檢察官用刑法二二二條第一項第二款( 犯前條之罪而有下列情形之一者,處七年以上有期徒刑:二、對未滿十四歲之男女犯之者。)加重強制性交罪起訴本案被告;法官卻引用刑法二二七條第一項(對於未滿十四歲之男女為性交者,處三年以上十年以下有期徒刑。)判被告三年兩個月。判決書陳述的理由是,被告與證人都指出,案發時女童並無反抗、喊叫或哭泣,「案發時甲女係坐在被告左腿上,姿勢重心並非十分穩固,若甲女有意掙脫被告,被告應難以在未脫去甲女運動褲情形下,順利將右手伸入甲女褲內而為本件犯行,可見被告辯稱未以強暴、脅迫或其他違反甲女意願之方法為本案性交。」


     判決引起社會不滿,最粗淺的層次是,民眾認為判刑過輕。法官判決的確留給社會非議空間。依刑法二二七條,最高刑期可判十年,甚至比檢方求刑的七年十個月還重,法官也許有理由認為檢方「起訴法條尚有未恰」,卻未說清楚為何檢方求刑「容屬過重」?

     第二個層次是刑法二二二條與二二七條競合的問題。不少法律專業人士都認為,依法論法,這個案件用二二七條判決是正確的。李明璁案讓我想到:難道法官不會覺得這兩個法條有矛盾不清之處,為何不像陳思帆一樣停止審判、聲請大法官會議解釋?我把這個疑問請教一位學法的朋友,他問道:「釋憲要付出什麼代價?這樣判決會不會是合於最高法院判例決議的結果,以免被發回更審?否則,審判一再延宕對被害人是否更不義?」

     經朋友提醒而查尋發現,高等法院台中分院九十六年曾對「其他違反其意願之方法」做出判決,指出:「所謂『其他違反其意願之方法』,應當是一切與『強暴、脅迫、恐嚇、催眠術』等手段之強度相當的任何手段,…造成被害人不得不屈從的情形,從而強制性交罪及強制猥褻罪規定之行為不法內涵方與其刑度相當。」換言之,女童性侵案的法官可能因為高院這個判決,而傾向採二二七條來判決。

     高院的判決是否也是一群「司法恐龍」為之?亦或希望更審慎釐清法律條文,積極保障人民權益?在沒有進一步證據前,實難論斷,但從女童性侵案引發的爭議可發現司法改革的複雜性,非靠單純正義感可解決。案件引起民眾高度義憤,這種民氣可做為司法改革動力,但正如學法律的朋友提醒:「法院的決定本來就具有一種反多數決的性格,這是權力分立之下,個人自由跟尊嚴的最後保障。

     獨立的司法可保障共和政體的和諧運作,這需靠慎思明辨的司法人員來維繫。做為民主共和的捍衛者,司法界必須從超然高度思考問題,但做為民主政體一員,它同時要面臨一個挑戰:因應民主政治,與民意對話。這也是司法改革最複雜之處。

     (作者為專欄作家)

http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051401x112010091300315,00.html

2010年9月12日 星期日

重建環評制度是當務之急

◆ 重建環評制度是當務之急

【聯合報╱社論】2010.09.09

今年初最高行政法院判決撤銷中科三期環評,創下司法機關否決環評首例,接著中科四期遭判決暫停開發,白海豚保育引發國光石化環評爭議,六輕連番大火造成五期擴廠環評難度倍增。一時之間,環評制度遭批評得一無是處,開發商抨擊投資風險不確定,環保團體認為一面倒向開發,政府決策者與環保機構公信力更跌到谷底。至此,重建環評制度已迫在眉睫。

平心而論,環評法自民國八十三年實施以來,在開發至上、環境公害頻爆的年代,憑藉「否決權」這把尚方寶劍,確實相當程度地阻擋了不少高破壞性的開發案。環評之所以陷入今天的困局,除了客觀環境變遷導致原設計機制產生嚴重缺陷,另個根本原因是受到政治干預。

半年多來各界對環評制度的討論,指出了否決權、黑箱作業以致環委產生等技術面、執行面問題應予改進;但這些技術面的檢討,其實是重建具公信力環評制度的「下位」工作。引發今天環評制度信心崩盤的局面,更出在上位決策者的意志及觀念的問題,不宜僅就技術面修法,而應往問題源頭做「上位」思考。

主政者想拚經濟、拚競爭力以改善人民生活,急於創造政績,經常指示一些非做不可的「國家重點建設」,在政黨政治體制下,要求官員壓縮政策形成程序、行政審查程序,甚或介入「護航」使有爭議的開發案達陣,因而造成環評資訊不透明、公民參與受限等缺失,埋下爭議潛因。

確認造成環評危機的因果關係後,重建工作應該「人」、「法」雙管齊下。人的方面,決策者即使認為特定開發案對經濟發展及人民福祉有利,也應循環評法立法精神「民間參與、由下而上」與民眾溝通,爭取支持;而不是對行政機關施加壓力,要求限期儘早過關。

對於現行國家建設的層層規範機制,也不應再取巧規避。例如稍早引發重大爭議的蘇花高,略過了國土綜合開發、區域計畫等上位計畫,直接提出根本不在國土計畫上的交通建設案;再如國光石化案,政府高層不時預告環評何時會過,未達預期即對環評機制多所責難。

減少人為的干預後,才能回歸環評法「為預防及減輕開發行為對環境造成不良影響之目的」的立法意旨,修法重建環評制度。特別要強調的是,不是為個別項目作技術性修補,而是要斬掉問題發生的源頭。

首先,環評案最引人詬病的是開發案定案後才送審,完全無視環評的預防、預警、過濾等功能;對這個積弊,行政院已有實施「預審」、「個案政策環評」的共識,重大公共政策、重大投資開發案定案前須先預審,提前邀民間相關各界參與,且開發案的替代方案之一須是「零開發」。亦即,應通過預審、確認可行,再進入實體環評,而不是直闖環評試圖以「打帶跑」手法過關。

其次,應儘速建立環評報告書第三人經理制度。目前環評報告書是開發商找顧問公司寫,顧問公司若不照開發商的意思執筆,可能連代筆費都拿不到。因而,建立公正的「環評經理公司」是必要的,開發商依開發規模提交一定比率的環評費給經理公司,由經理公司遴聘顧問公司製作環評報告書送審,依計畫進度核撥經費,以避免開發商以經費挾制環評說明書的現象。

環評經理公司制度的配套,是主管機關定期評鑑環評顧問業者。顧問公司是否堅持事實,把環境科學和環境正義放在同等地位,發揮環境預警功能?環評報告書是否嚴謹,進而加速環評時效?環保署應公布評鑑,才能回到督導、提升環評效力的超然地位,進而挽救跌到谷底的公信力。

環評法如能從源頭、上位思考做根本的調整,廣受質疑的二階段環評、時效太慢、否決權存廢、環委產生……等問題便可相對獲得解決,從而讓環評制度能秉持環境正義,協助投資者做無害環境的開發。

http://udn.com/NEWS/OPINION/OPI1/5837919.shtml

2010年9月10日 星期五

產業觀測-整合與加值

◆產業觀測-整合與加值

    * 2010-09-10
    * 工商時報
    * 【洪春暉】

     數位閱讀產業屬於需要異業整合發展的產業之一,牽涉領域包括出版業、軟體與網路、ICT硬體製造等產業。其產業關聯體系為典型之數位內容與ICT產業整合的結構。因此,如何整合不同的產業價值鏈,發展可獲利的經營模式,就是關乎成功的因素。

     尤其出版業等內容相關產業的經營模式、產業生態,往往與ICT產業有極大差距,整合過程恐面臨許多專業上的落差。

     例如,傳統經營出版業的人員,欲參與經營數位閱讀產業,需從事數位出版,惟其間恐需處理數位權利保護相關軟體、數位內容轉檔軟體或系統、網路金流/物流等系統、應用軟體的開發或維護等,過去經營傳統出版業的專長,多數恐非與ICT系統與軟體相關。

     因此,發展跨領域整合的介面,為目前數位閱讀產業最需要克服的瓶頸,也是需要填補的產業鏈缺口,當然也是新興業者切入發展的機會窗口。

     目前我國數位閱讀產業體系中的相關業者,平均分布在各領域,唯每個環節的產業集中度差異極大。在硬體部分,尤其是關鍵零組件之電子墨水材料、電子紙模組方面,我國相關業者的產業集中度高,但在出版、軟體業,呈現產業結構相對分散的情況。

     分散的產業結構,對產業發展並非全然不利,但在新興產業發展中,卻可能因為市場處於發展初期,缺乏足夠市場胃納量,在產業結構過於分散下,稀釋了各廠商的市場占有比重,相關業者將因此更缺乏規模經濟。

     此時恐需強大的資本為後盾,支撐短期鉅額的支出以待市場起飛,若無鉅額資本支持,業者在初期投入的意願恐將很低。新興產業缺乏廠商的初期投入,缺乏足夠供給面的刺激,市場恐將如死水,進而形成惡性循環。

     台灣缺乏領頭羊

     全球各地數位閱讀市場呈現不同發展模式。美國市場早期由Amazon帶動,隨Barnes & Noble、Apple等業者投入,進一步推動數位閱讀市場;中國則有盛大文學、漢王等領導業者帶動。

     綜觀目前較具規模的數位閱讀地區市場與產業的發展,皆是大廠早期介入,帶動整體上下游產業鏈的發展,並藉此進行異業整合。

     我國的數位閱讀產業相對缺乏領頭羊,尤其在數位出版產業集中度過於分散,形成業者在初期投入之能力有限。觀察現有出版業者,其實多有意願投入此市場,但在國內市場有限之下,缺乏足夠的經營規模與資本,難以進行跨業的整合或異業合作。ICT業者雖然具有產業規模,卻多著眼於國外代工市場,而非國內的數位出版與品牌市場。

     因此在我國的數位閱讀產業發展中,如何有效串連產業體系中不同背景的廠商,填補現有產業鏈的缺口為當務之急,方有機會發展國內市場與服務,進一步行銷全球。


     目前產業體系中最大的缺口,為數位內容之加值與整合業者。在美國的發展模式中,Amazon、Apple等龍頭業者以垂直整合的方式,自行扮演此一角色,但在我國的體系中,缺乏這類大型龍頭,單一廠商可能面臨資本、技術、內容經營等不同程度的瓶頸。因此,發展不同於現有大廠的產業鏈分工模式,應為我國數位閱讀產業突圍之道。

     若能利用我國過去發展半導體業的水平分工概念,創造數位內容加值與整合平台,並利用上下游業者的力量,擷取數位出版業者與通路在內容經營的專業、硬體業者的製造與設計能力、電信業者的服務通路與資本等,利用跨業合資(Joint Venture)等方式,形成較產業聯盟更具約束力與運作效率的平台,或可為我國數位閱讀產業打開一扇機會之窗。

     (本文作者為資策會產業情報研究所MIC產業趨勢研究中心產業顧問兼副主任)

http://news.chinatimes.com/tech/0,5249,171703x122010091000515,00.html

科學新聞誇大 看了直搖頭

◆觀念平台-科學新聞誇大 看了直搖頭

    * 2010-08-11
    * 中國時報
    * 【潘震澤】

     科學的新知與發現,一向不是新聞報導的主流,其中道理不難理解:科學報告多半充斥專業術語,晦澀難懂,不要說一般讀者或記者,就連隔行的科學家,也未必能輕易看懂。因此,科學新聞在一般媒體多只是聊備一格,填點空間而已。

     其實,新聞報導的本質與科學報告不見得有太大的不同;一篇稱職的新聞報導,必須讓讀者曉得什麼人在什麼時候、什麼地點做了什麼事,如果能再加上前因後果,就更完美。同理,一篇完整的科學報告首先會告訴讀者為什麼要做這項研究,也就是指出問題所在;接下來依序是研究的方法、結果以及討論,也就是該研究是如何進行、得出什麼發現,以及對原始問題有什麼樣的答案或解釋。

     因此,新聞報導與科學報告重視的都是事實,而非意見。英國有位老報人史考特(C. P. Scott)說得好:「評論不值錢,事實才寶貴。」(Comment is free, but facts are sacred.),被奉為新聞學圭臬,科學家對此也一樣贊同。

     不幸的是,狗咬人不是新聞,人咬狗才是;社會大眾對於小道消息、八卦內幕的興趣,遠大於正規新聞,以至於一些八卦小報也有其生存空間。以往大報不屑於此,但在生存競爭下,也不得不同流合汙。

     流風所及,與科學有關的新聞也常給標上趣味聳動的標題,像是動不動有外星人造訪或與地球聯繫、死而復生、地球即將毀滅等報導,還有各種神奇療法、仙丹妙藥與基因(包括長壽、冒險、外遇等)等發現。這些報導的真實與否,似乎不在記者或編輯的考量之內,而以能否吸引讀者閱讀為準。

     再來,晚近還有一些研究機構及大學為了打知名度,喜歡開記者會或發新聞稿,要研究人員出面宣傳該單位的近期研究成果(通常是發表在國外期刊的文章)及其重要性。比起早些年一些沒有正式發表、就向記者大放厥詞的研究者來,這種做法無可厚非;但問題出在見報的新聞稿,不是斷章取義,就是誇大其詞,讓人看得直搖頭。其中不是研究人員有心誤導,就是記者素養不夠,自行發揮;通常以後者居多。

     史考特還說過一句話,也成為新聞界的標竿:「反對者與同路人的聲音,一樣都有權讓人聽見。」這一點對講求客觀的科學家來說,並無異議;科學家在撰寫論文時,不應該刻意忽視與之相左的研究報告。問題是:在科學議題上,不是每個人的意見都等值;尤其是某方的意見根據的是信仰或個人經驗,甚至攸關個人利益,那就絕對不能與根據科學事實的意見放在對等的位置,或是把科學家的反對意見以一句話輕鬆帶過。不幸的是,這樣的做法在新聞報導上卻是常態。

     科學新聞的報導與寫作絕對是一門專業,也有其市場,國內媒體應該重視並培養這方面的專才才是。

     (作者為生理學教授,科普作家)

Google的三輪車

◆社論-Google的三輪車

    * 2010-08-16
    * 工商時報
    * 【本報訊】

     「三輪車跑得快,上面坐個老太太,要五毛給一塊,你說奇怪不奇怪?」這是台灣人耳熟能詳的童謠;在運輸不發達的年代,有能力以三輪車代步者,大多經濟能力不差,要五毛給足一塊當小費,可說是彼時富人展現的慷慨。時至今日,三輪車早已消失在四通八達的運輸網中,卻因為Google穿梭巷弄拍攝街景所需,再度成為話題。於是新版的童謠或可改寫成:「三輪車鑽得快,上面坐個Google Spy,不給拍卻要拍,你說奇怪不奇怪?」

     論創意,Google想到以古老的三輪車配備先進的360°攝影科技,突破窄巷曲弄取景不易的困難,的確頗具巧思,說不定會像近年環保訴求帶動單車流行般,掀起三輪車騎乘風潮。

     從Google的角度,花大錢出大力,甚至不惜上山下海,盡其可能充實Google Maps的「街景服務」,為了讓消費大眾有圖文並茂的免費圖資可以搜尋,展現當代龍頭公司的大氣,可謂用心良苦,各國斷無拒絕的道理。

     然則實況卻是,Google的街景服務業已在多國引起侵犯隱私的激辯與官司,就像之前Google推動全球最大線上圖書館計畫,惹惱全球各地圖書館與出版業者,甚至在歐美國家因涉嫌侵權而遭到集體訴訟,兩項「壯舉」都踩到了大紅線。

     有別於台灣政府允許Google三輪車從本周起可自由進出申請獲准的巷弄取景,5月間德、義、西3國即著手調查「街景服務」是否涉嫌侵權。Google創辦人布林當時還公開坦承:「我們搞砸了!」言猶在耳,近日南韓警察廳網路恐怖攻擊應變中心又大動作搜索Google位於首爾的韓國分公司,理由是該分公司涉嫌利用取景過程,擅自搜集與儲存WiFi用戶的信息與郵件內容,顯示布林的認錯,並未杜絕街頭取景的侵權行為。韓國部分媒體還援引台灣Google街景曾有倚窗裸女入鏡一事,作為侵犯隱私的旁證。

     何以南韓與歐洲多國政府反彈如此大?蓋監控全民本來是國家的專利,沒想到現在竟有營利機構跟政府搶當「老大哥」。儘管Google堅稱不會濫用情資,且為了避免裸女入鏡的憾事重演,會在po網前仔細篩選與剪接,並模糊處理車牌與人臉等敏感內容。然而一旦資訊收集到手,營運準則喊得再清高無私是一回事,實際應用又是一回事。假使韓、歐檢警的指控屬實,就證明凡原則都有例外,我國政府也不應等閒視之。

     況且,從近日Google與電信服務巨擘Verizon聲稱無線寬頻不受「網路中立」限制的主張觀察,更沒有理由相信Google會比政府更中立更無私。所謂網路中立,係指網路使用者有權平等取得所有網路內容,不因付費與否而有差別待遇。

     但Google與Verizon卻認為,無線寬頻網路仍處於發展初期,因此不適用網路中立規範。換言之,付費資訊在無線寬頻網路將可享有優先傳輸禮遇。

     一如預期,在這場「網路中立」新辯論中,電信服務業者如AT&T力挺Google,學界與Facebook則強烈反彈,矢言維護網路的開放性。但這不並意味Facebook的立場就比較超然,別忘了,不久前,Facebook才準備把客戶私密資料與第3方分享牟利,事後因為使用者罵聲隆隆,其創辦人查克柏格才出面道歉補破網。

     正所謂天下沒有白吃的午餐,Google在無線寬頻網路的「在商言商」,說明了該公司過往花大錢所提供的各項免費附加服務(包括 Google Maps、線上圖書館),其實是一次比一次更好吃的糖衣,誘使廣大群眾使用Google成癮而不能自拔,一旦你搜尋離不開Google、打手機離不開 Android平台、影音欣賞離不開Youtube,你就完完全全臣服於Google王國。

     布林與查克柏格的道歉是否真心,無從判斷,但他們想主宰網路世界的勃勃野心鐵定不假。使用者在搜尋或書寫的過程中,看似主動掌握平台,有人甚至贊嘆Facebook的5億用戶就等於5億位總編輯,但在平台更高處拉扯著線頭的,最終還是布林、查克柏格這類想在網路匯流時代贏者全拿的科技鬼才。他們不是神,卻想扮演神的角色。

     網路世界以無遠弗屆、彈指可幾的超級便利性為誘餌,讓當代人幾乎無所遁逃,但是你可以選擇保持一定警戒,在以隱私交換便利之前,慎防自己網路成癮。試想有了Google,搜集資料變得容易,學問卻未必做得更好;有了Google Maps,尋幽訪勝變得容易,卻失去找路的樂趣。

     但如果你認為,台灣已到處都是監視器,多一台Google三輪車提醒你「錄影中,請微笑」又何妨,那麼對自己的隱私曝光也就沒什麼好抱怨了!

http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051403x122010081600298,00.html


※延伸閱讀:( 文章內提到: 網路中立 Network Neutrality )

◆Google與Verizon提網路中立計畫,留一手為分級服務鋪路?

    撰文者:陳品先編譯發表日期:2010-08-11

    搜尋網路龍頭Google與美國電信霸主Verizon,日前共同向美國聯邦通信委員會(Federal Communications Commission,簡稱FCC)提出了一份網路中立(network neutrality)的提案,建議網路服務供應商對內容提供商一視同仁,確保相同的上網速度,但問題是這份提案內容卻沒有包括無線服務及手機上網,因此被質疑是這兩家公司在為未來提供分級服務鋪路,引起各方抨擊。

    AdvertisingAge報導中提到,Google執行長Eric Schmidt澄清這份提案絕對沒有任何生意上的考量,媒體的猜測都不是事實,Verizon執行長Ivan Seidenberg也呼應Schmidt的說法,認為過多的媒體關注已經模糊了焦點。不過其實在最近幾年,包括Verizon在內的一些寬頻服務提供商,就已經在考慮將某些占用特別多頻寬的服務,特別獨立出來,而藉由針對這樣的內容設置分級收費,將有助他們管理資料負載。不過現在這兩家公司都強調,他們建議維持免費平等的公共網路,只是允許寬頻服務商在原有的公共網路之外,額外提供差異化的網路服務,像是健康醫療監測、智慧電網、進階教育服務、新的娛樂及遊戲選項、還有紐約大都會劇院管弦樂團3D演出實況的衛星傳送等,因為沒有人能預測科技將帶來什麼樣的新服務。不過兩家公司都拒絕提出更進一步說明,Schmidt只說Google的服務一定會在公共網路上提供,而不會是任何付費方案的一部分。

    不過GigaOM則是對Google大肆撻伐,認為它這樣的做法是只顧自己的利益,而罔顧整體科技社群的發展,因為這樣的建議一旦通過,電信業者可能會刻意封鎖某些藉由無線或手機網路運作的應用程式,而這將對Skype、Pandora、及手機影音服務等仰賴手機網路成長的公司造成具大影響。其次是電信營運商也許將和某些服務或應用程式提供者合作,讓這些合作廠商付費享有較快的網路速度,而消費者有可能知道,但也有可能不得而知真正原因。因此這個提案對新興公司來說,絕對是個重大威脅,因為他們缺乏Google所擁有的品牌及經濟能力,將無法提供最佳化的服務來和大公司競爭。

    根據TechCrunch報導,對此FCC做出回應,強調他們會將消費者的權益放在第一,Google和Verizon的希望只是其次。不過不論未來情勢將如何發展,有許多灰色地帶都必須要定義清楚,否則看樣子還有得吵了。

http://www.bnext.com.tw/Article/view/cid/103/id/15771


◆Google與Verizon提交網路中立政策建議方案

最受外界爭議的是第五點,除了網路存取及影片服務外,Google及Verizon在提案中表示,應允許寬頻供應商提供額外的網路服務與其他業者開發新服務,而且這些線上服務應與傳統寬頻網路存取服務有所區隔。

Google與Verizon周一(8/9)共同提交一份有關開放網路及網路中立的政策方案,建議美國聯邦通訊委員會(FCC)應該強制要求業者對網路頻寬的使用不應有差別待遇,而且有權對業者開罰,但也有人認為該方案仍存有漏洞。

Google與Verizon積極聯手推動網路中立,自去年10月迄今曾發表過兩次的公開聲明,最新出爐的提案主要基於兩大目標,一是使用者可選擇所要使用的裝置、應用程式及內容,二是美國政府應該繼續鼓勵寬頻架構的投資與創新。

提案的七大重點包括了:確保消費者可在網路上存取所有合法內容,而且可自由使用所選擇的裝置、服務與應用程式,FCC應有強制執行權;應有一新作法可禁止業者提供差別性服務;寬頻供應商應提供消費者有關服務或頻寬的透明化資訊;FCC可根據不同情況對業者祭出最高200萬美元的罰款。

最受外界爭議的是第五點,除了網路存取及影片服務外,Google及Verizon在提案中表示,應允許寬頻供應商提供額外的網路服務與其他業者開發新服務,而且這些線上服務應與傳統寬頻網路存取服務有所區隔。

雖然雙方強調,這些額外的服務不同於網路存取服務,而且也不會威脅到既有的網路存取,但外界認為,該例外條款可能會讓新創業者付費使用專用的寬頻網路,用較快的網路速度爭取用戶,這樣一來,寬頻服務供應商可能會怠於開發公眾網路,最終導致使用者必須付更多的費用以使用擁有較大頻寬的網路服務。

雙方也認為,由於無線網路仍處於急速轉變及競爭激烈的初期發展階段,因而目前無法沿用多數的有線寬頻原則;以及支持調整聯邦普及服務基金(Federal Universal Service Fund)的使用以部署寬頻。

事際上,如何兼顧大眾的公開網路服務及企業利益原本就不容易,上周才傳出FCC因與網路業者、電信營運商、ISP及有線電視業者就網路中立架構議題的多次討論皆無法達到共識而決定放棄居中協調。(編譯/陳曉莉)

http://www.ithome.com.tw/itadm/article.php?c=62715

美國有望立法保護時尚設計知識產權

◆美國有望立法保護時尚設計知識產權 
    Innovative Design Protection and Piracy Prevention Act

將為手提包、皮帶和太陽眼鏡等提供三年保護期

日期:2010-08-16 作者:徐璐明 來源:文匯報
                    
    本報訊(記者徐璐明)直到今天,時尚設計仍是一種知識產權保護選擇有限的行業,哪怕是最獨特的設計。知識產權的保護是時尚設計領域中的真空地帶。現在,這一情況有望得到改善。據美國《紐約時報》報道,在經過了一年的談判之後,美國參議員查爾斯·舒默提出了《保護設計創新和預防盜版法》的議案。這個法案得到美國服裝和鞋類協會 (AAFA)及美國時裝設計師(CFDA)理事會的支援。
   
    新法案涉及各時尚設計產品,其中包括手提包、皮帶和太陽眼鏡等。如果該法案能順利通過,在為消費者提供價格合理的產品同時,也將為原創的時尚設計提供更多的知識產權保護。
   
    與之前寬泛模糊的相關法律不同,該法案提供了較為明確的、具體的時尚產權保護範圍。它將為新的原創時尚設計提供一個長達3年的持續保護期,同時為每一個之前的設計制定了公共領域法律。在出現法律糾紛時,原告必須在申辯立案時給出具體事實,即證明自己的設計是“唯一的,與之前的設計創意是區別的”。被告將有權表明,該設計的創意是獨立於受保護設計的產物,或者是從公共領域的某個設計複製而來的產物。另外,這個法律只禁止那些故意摹倣之前被保護的設計,消費者和零售商將不對採購或者銷售非法複製品負責;但是,家庭縫紉者例外,允許他們縫製個人或者家庭成員使用的被保護設計的摹倣品。
   
    但是,要想真正將知識產權保護深入時尚設計領域還困難重重。其根本原因在於,消費者能從盜版設計中獲利更多,也就是說消費者可以以十分低廉的價格買到一模一樣的設計。一些美國法律人士就曾撰寫博文指出了一個悖論:一旦之前的設計被盜用並大量生產,那麼消費者對新的設計的需求就會增加,從而刺激整個行業向前發展。也就是說,盜版行業也在刺激新的設計創意,進而增進產品銷量。
   
    無論如何,該法案的通過,將促使設計師們在今後的設計中運用更多有別於前人的獨特設計創意。這對美國時尚行業乃至世界時尚行業來說,都是一個進步。

http://big5.news365.com.cn:82/gate/big5/wenhui.news365.com.cn/wh/201008/t20100816_2799913.htm

※原文出處:
http://www.fibre2fashion.com/news/association-news/aafa/newsdetails.aspx?News_id=89558

※延伸閱讀:

時髦與流行需要用著作權保護嗎?(作者:章忠信)
⋯⋯http://www.copyrightnote.org/crnote/bbs.php?board=4&act=read&id=222

既生「WiMAX」何生「LTE」

◆【觀點】既生「WiMAX」何生「LTE」

    撰文者:楊正任博士 / 元智大學通訊系副教授發表日期:2010/08/18

    當 WiMAX發展了六年後,整個產業鏈逐漸成熟,全球 WiMAX商業網路佈建也陸續展開,就在這個時候電信設備商陣營卻急著要力拱與 WiMAX技術相近的 LTE,而在 LTE產業鏈都還不成熟的時候,全球主要的一線電信運營商卻又急著表態支持 LTE,使得還在起步階段的 LTE霎時聲勢浩大,好似 LTE的佈建馬上就要鋪天蓋地了。WiMAX與 LTE的角力到底背後隱藏了怎樣的玄機?如果說是因為 LTE的技術比 WiMAX先進,但 WiMAX是一個 IEEE的開放標準,為什麼電信設備商陣營不直接在成熟的標準上去修改升級而要另起爐灶呢?更何況技術的優劣不是關鍵的問題,因為與 LTE擁有八成共通技術的WiMAX本身也不斷的在技術發展,不僅會將 LTE的先進技術納入,甚至未來會與 LTE技術合流。那這樣既生「WiMAX」何生「LTE」?

    要解開這個迷惑先要從電信設備產業的生態了解起,一直以來電信設備商為了維護其龐大的商業利益,對於提供給運營商的系統設備都是採取一個「半封閉系統」的策略,表面上這些通訊系統都是遵循國際通訊標準,但是在局端作為管控認證整個通訊網路的系統閘道器與伺服器卻又混雜了電信設備商的私房菜,以致於一旦運營商購置了這些局端的系統閘道器與伺服器那麼所有與其介接的電信設備都要跟原來的電信設備商繼續採購,甚至電信運營商要擴展新穎的先進服務也要考慮是否能跟既有設備商的系統介接而被迫必須跟隨著電信設備商的腳步,透過這樣的策略電信設備商可以迫使運營商不得不向其採購昂貴的基地台及各種終端設備甚至可以主導運營商未來技術升級的方向,而設備商再將這些設備製造的訂單用低廉的價格下單給台灣的代工廠。台灣的通訊廠即使有能力研製基地台或高端的通訊設備由於無法得到設備商的支持與其局端系統介接,台灣技術能力再強也永遠跨不入高價值鏈的電信領域而只能在低價值鏈扮演「追隨者」的角色。

    運營商被電信設備商的予取予求敢怒而不敢言,但是也逐漸覺醒渴望擺脫電信設備商的挾持,近幾年互聯網電信(Internet Telecom)的蓬勃發展,一股要打破「壟斷、封閉」這種傳統電信生態的浪潮正在蜂湧而起,這股新勢力要推動包括局端系統閘道器與伺服器的全面標準化來解放運營商的困境。這樣的發展當然帶給電信設備商很強的危機感,但卻是台灣發展通訊產業的絕佳機會。WiMAX就是在這種背景下應孕而生,它的「全I P技術」與「開放架構」為電信自由化帶來了無比的生機,由於WiMAX可以不需相容介接既有電3G平台,可以獨立作為行動寬頻的「I P Network」,系統輕盈且成本低廉,因此廣受新的運營(特別是新興市場運營)或比較沒有傳統電信包袱ISP的熱烈歡迎。剛開始這些電信設備商也作態要支持WiMAX,但是隨著WiMAX的發展越來越成熟,這種顛覆傳統電信生態的新技術也開始讓主要電信設備商的恐懼感更為迫切,於是這些電信設備商必須聯手打造一個「半封閉架構」而且「必須相容3GPP」的LTE系統來維護及鞏固傳統電信設備商的龐大既得利益,並且押著旗下的運營商積極造勢,塑造 WiMAX風聲鶴唳四面楚歌的氛圍來嚇阻其他運營商向WiMAX挺進。

    然而事實的真相是,這些電信運營商一方面配合設備商做政治表態支持LTE,而骨子裡卻還在觀望,法國電信Orange執行長D idier Lombard表示「未來幾年並沒有大規模佈署LTE的必要性」。很多歐洲通訊服務業者包括Vodafone、 France Telecom (Orange)和T-Mobile在內,都對部署LTE所需的巨額資本支出態度謹慎,畢竟已經投資十多年的 3G都還沒回收,而在目前低迷的經濟景氣下五年內很難再投資佈建LTE的系統。就連力挺LTE的易利信都表示現在也不能確定LTE何時能發展成為一種覆蓋範圍廣、有大量元件選擇性的成熟技術。易利信 (Ericsson)執行長Carl-Henr icSvanberg則表示,「儘管該公司立志成為LTE技術領域的龍頭,但在接下來的五年內,該公司的大規模行動寬頻部署仍將以 HSPA為基礎」。全球的電信運營商除了少數開始做一些LTE試點運營外,真正 LTE大規模商業運轉的時程都推遲到2015年之後。最近因為像IPAD這類的行動終端大幅成長,讓3 .5G之頻寬負荷顯的更加窘迫。很多3G數據用戶轉而使用WiMAX系統,北美 WiMAX運營商 Clearwire用戶數正在大幅成長。另外新興市場以無線方式解決「最後一哩」的電信基礎建設需求殷切,這些國家的運營商大都沒有3G的包袱,行動上網又不是主要的訴求,五年內LTE既等不及又買不起,而現在已經技術成熟且又物美價廉的WiMAX就成為首選的方案。因此儘管LTE聲勢浩大卻好比那「林中之鳥」,WiMAX雖然氣勢稍歇卻宛如那「在手之鳥」。

    互聯網頻寬到了 2015年會是現在的十倍,行動寬頻的應用會更為蓬勃,而由互聯網電信革命引爆電信自由化的聲浪將會更為澎湃,未來五年電信領域將會產生巨大的變化,在這個歷史關鍵時刻台灣應該省思自己的實力找到自己最佳的戰略位置。過去在 WLAN發展初期很多國際大廠支持藍芽的標準而I NTEL COMPAQ是支持 HOME RF的標準,當時IEEE 802.11的Wi Fi標準並不被看好。然而當台灣把一個超過1000美金的Wi Fi基地台做到低於200美金時,以Wi Fi為主的無線區域網路系統就在全球爆炸性成長而國際大廠也跟著轉向支持Wi Fi,所以不是台灣押寶WiFi而是台灣讓 WiFi起來變成寶。台灣不要妄自菲薄,在電信自由化的浪潮下未來五年台灣若能將WiMAX基地台的價格降到LTE的五分之一,台灣將會顛覆傳統的電信生態。五年前有誰想到歐洲一家小小的網路公司S KYPE可以成為舉足輕重的網路電信公司,有誰想到百年電信設備商朗訊會被阿爾卡特併購,有誰想到北電會在金融海嘯後宣告破產而摩托羅拉被迫要出售其無線通訊部門,這些電信巨擘的困境與小鬼的當家正隱約在崩解傳統的電信生態。台灣在這個群雄並起的戰國時代要更有前瞻的眼光與清晰的腦筋,我們到底要追隨傳統電信生態的大哥做那分一杯羹的小弟,還是要做網路電信革命的先鋒在新世界的新秩序中佔有一席之地。

http://www.bnext.com.tw/focus/view/cid/103/id/15821


※延伸閱讀:

《國際產業》4G主流技術,英特爾兩邊押寶
http://money.chinatimes.com/news/news-content.aspx?id=20100818001380&cid=1207

⋯⋯台灣發展WiMAX是否已窮途末路?
http://www.zdnet.com.tw/enterprise/technology/0,2000085680,20146676,00.htm

Wiki - WiMAX
http://zh.wikipedia.org/zh-tw/WiMAX

Wiki - LTE
http://zh.wikipedia.org/zh-tw/3GPP%E9%95%B7%E6%9C%9F%E6%BC%94%E9%80%B2%E6%8A%80%E8%A1%93


◆不再以Wintel馬首是瞻-從英特爾的「WiMAX門」談起

【2010.07.24╱工商時報】

「英特爾整併專責部門,淡出WiMAX」的新聞,近來在國內產官學界捲起千堆雪。官方錯愕,因為甫於4月結案的M台灣五年計畫,70億經費幾乎就是為 WiMAX量身訂作;業界憤怒,因為台灣資訊廠商向來為Wintel(微軟+英特爾)抬轎不遺餘力,為了建置相關設施更已花費2-3百億元;學界論辯,因為WiMAX與LTE各擁山頭,孰能成為下一代(4G)高速長距離寬頻無線網路的標準,攸關資訊業與電信業在未來數位匯流時代的發語權。

打個比方,男女談好婚事,女方(台灣產官)已花了重金300多億元辦嫁妝;男方(英特爾)雖未毀婚卻突然說要再考慮,當初的海誓山盟(合資、入股)都打了折扣,撲朔迷離,形成了「WiMAX門」。旁觀者則議論紛紛,如果婚事吹了,下一個男人(如LTE)會不會更好?

台灣資訊產業靠Wintel架構起家進而茁壯,魚水相幫,彼此具有深厚的合作基礎。因此,儘管英特爾在行動通訊領域並無優勢,當初登高一呼,力推 WiMAX標準,台灣產官全力追隨,也是順理成章之事。誠如國內WiMAX大廠正文科技執行董事楊正任所言:「WiMAX是台灣從資訊跨入電信領域的捷徑。」換言之,如果WiMAX大軍直搗電信業地盤,不僅英特爾版圖倍增,台灣資訊業也可望名利雙收。

英特爾如意算盤打得精,但接下來的問題是,電信業也不是省油的燈,豈會任由英特爾染指嘴邊的肥肉?且不論國際大廠,台灣3大電信服務業者的態度就非常耐人尋味:台灣大自始支持LTE,遠傳押寶兩邊,有官股色彩的中華電信明援WiMAX暗挺LTE。英特爾帶頭的資訊業既是入侵者,電信業有的是主場優勢,更別說,主將英特爾竟然陣前落跑,拋下驚慌失措的官兵。

以往科技規格大戰,不乏你死我活的實例,遠的有錄影帶Beta與V HS之爭,近的有新一代光碟HD DVD與藍光(Blu-ray)之爭,日商新力的Beta當年輸給JVC的VHS,20年後卻以藍光規格擊敗東芝陣營的H D DVD。這兩個實例的教訓與啟示是:1、贏者全拿,輸方投注的心血頓時化為烏有;2、沒有永遠的輸家,因為科技不斷進化,永遠有翻身的機會。

台灣WiMAX業者現在顯然擔心自己變成血本無歸的輸家,才會高分貝向英特爾喊話;官方則自我安慰:「萬一英特爾真的不玩,只是減弱WiMAX的氣勢而已。」我們與產官一樣,當然不願見300多億元的投資化為泡影,但總要亡羊補牢。當今應加速因應的議題包括:

第一,敦促6家WiMAX服務商整併。政府的WiMAX發照策略重蹈覆轍,明明已有2G發照供給過剩,導致業者整併的先例,明明有大眾電信 與亞太電信等後進者重整的教訓,但官方一方面為幫國庫多收執照費,一方面為滿足後進者跨入新領域的需求,還是發出6張WiMAX執照。結果卻是業者的開台時程一延再延,直到今年還在喊「WiMAX元年」。但如果6家業者因為英特爾離棄的刺激,而能團結整合,提高經營效率,不啻因禍得福。

第二,重新定位4G政策。按WiMAX業者的說法,由於WiMAX與LTE有 8成的技術共通,WiMAX運營商未來升級至LTE系統或成為WiMAX/LTE 共構系統極為容易。換言之,投資WiMAX,並非與LTE進行零和遊戲,反而是可守可攻的策略。我們當然樂見實際的發展如業者所言,也期許業者為技術的過渡做更多努力。但是上述冷靜的技術發展分析與業界在公開場合的慷慨激昂並不相襯,顯示其中必定存在落差。

業者又說,政府「只要」再拿出300億元建置環島網路,將台灣建設成WiMAX聖島,那麼站穩這塊市場,就可以吃喝不盡。如果這個假設成立,政府再砸300億當然不成問題,但就客觀環境而言,台灣行動通訊發達,加上地窄人稠,新基地台布建不易,建置環島WiMAX網路的必要性與有效性,實有待商榷。再者,官方砸民脂民膏幫業者廣布基礎建設,消費者能否跟著「吃喝不盡」,也值得進一步探討。因此,趁著英特爾對WiMAX立場搖擺之際,重新定位出有利於全民的4G 政策,誠屬當務之急。

第三,跳脫以Wintel馬首是瞻的科技發展框架。過往台商確實是依附著Wintel崛起,雖說是魚水相幫,其實是英特爾吃肉(今年第2季毛利率高達67%),台商喝湯(毛利率多在個位數)。如果說以前是人在屋簷下,不得不低頭,如今已是邁向三網融合的新時代,引領風騷的是蘋果、Google這類靠創意、網路起家的後起之秀。試想,靠著微軟嶄露頭角的宏達電(HTC),若沒有擁抱Google的Android平台,又如何能有今日營收與獲利頻創新高的股王股后地位?

台商的實力也已非吳下阿蒙,實在沒有再單戀一枝花的道理!

http://tech.chinatimes.com/tech/0,5249,171703x122010072400366,00.html

搜尋引擎業者 需負輔助侵權責任?

◆國際通商法律論壇-搜尋引擎業者 需負輔助侵權責任?

    * 2010-08-18
    * 工商時報
    * 【潘昭仙】

     有些仿冒者將一些知名的商標或公司名稱,搶先註冊為網域名稱,然後再將這些已註冊的網域名稱,以高價販售給該商標或公司名稱的所有人。這些藉由不當搶註行為獲得利益的人,被稱之為「網路蟑螂」(Cybersquatter)。

     我國為了遏止網路蟑螂的不法行為,先於民國90年制定網域名稱爭議處理辦法,而商標法於民國92年修正時,更將不當以他人的註冊商標作為網域名稱之行為視為侵害商標權

     然而,在傳統的網域名稱爭議逐漸獲得解決之同時,新型態的網路域名爭議也陸續浮現,而在這種新的域名爭議中,搜尋引擎業者也扮演著重要角色。
     大多數人可能都有過類似的經驗,當輸入一個網址時,可能打錯幾個字、或是忘記在www和主要網域名稱之間加上一個英文標點符號的句點(.),以致想要找的網頁因為搜尋不到而無法開啟。但這樣的錯誤輸入,反而會導引網路使用者到另一個網頁。

     新型態的網路蟑螂就是利用這種常見的網址輸入錯誤,故意註冊和其他域名很類似的網址,進而從中獲利或者誤導消費者進入其網站。

     就這項新興議題,在美國,有一個極受矚目的案件。原告Vulcan Golf是經營高爾夫球的業者,並擁有與其商標相同的網域名稱「www.VulcanGolf.com」,而被告(即網路蟑螂)卻註冊了極為類似的網域名稱「wwwVulcanGolf.com」,用以混淆網路使用者。

     該案一開始看似具有知名商標(網域名稱)的公司控告網路蟑螂的訴訟,然而因為Google提供了一種AdSense for Domain(ADF)的營利管道,也被原告Vulcan Golf控以應該負有商標法上輔助侵權之責任,而同時被告上了法院。

     所謂ADF是指Google將那些已經註冊但尚未開始建置的網頁,提供給有意在網路上刊登廣告的廣告主選擇使用,而廣告主則在該廣告被點擊時,付錢給Google以及該網址的所有人(即該網域名稱的註冊人)。

     原告Vulcan Golf因而主張,Google既然提供這樣的平台,就應該負起一定程度的監督責任,因為在美國商標法下,提供這種平台的業者應該負擔的最低程度之責任,就是輔助侵權的責任,也就是必須監督及防止侵權行為的發生。

     Google則是主張法院應當依照美國的反搶註法(ACPA),以判斷其行為與責任。根據ACPA的規定,如有惡意註冊、使用原告的商標作為網域名稱之情事,或是不法交易網域名稱時,才會構成ACPA的責任,但是Google的ADF機制僅是提供廣告交易平台而已,並非ACPA規範下之侵害他人網域名稱以致消費者混淆誤認之行為,因此無須負擔輔助侵權的責任。

     由於本案中的另一被告也就是我們認為的網路蟑螂,已經與原告達成和解,所以本件的被告目前只剩下Google,而Google在2010 年6月提起一個中間判決(summary judgment)之請求,希望法院確認Google沒有前述違反ACPA的行為,但法院認為Google是否註冊、使用或不法交易的事實並不明確,所以駁回Google聲請中間判決的請求,因此該案目前仍在審理中。

     我國目前在網域名稱的爭議中,尚未浮現這樣的爭議,但是否應該對搜尋引擎業者課予如Vulcan Golf所主張的責任,確實非常值得探討的議題,而美國法院就該案最後的審判結果,值得借鏡與參考。(本文作者為國際通商法律事務所資深合夥律師)

http://news.chinatimes.com/tech/0,5249,171703x122010081800509,00.html

※延伸閱讀:

《Anticybersquatting Consumer Protection Act》反網路侵占消費者保護法
http://en.wikipedia.org/wiki/Anticybersquatting_Consumer_Protection_Act

網域名稱爭議與商標權保護基本問題之研究
⋯⋯---以我國現行法規範為中心--- 楊擴舉
http://www.is-law.com/old/Others/ESSAY0014KuoJu.pdf

Berkeley Considers Student Genetic Tests

 ◆ Berkeley Considers Student Genetic Tests

UC Berkeley 將在本周做出是否採集新生的唾液檢體作為基因檢測的決定!
檢測的三種基因為人體如何代謝葉酸( folic acid ), 乳糖( lactose )和酒精( alcohol )。
報導指出此舉將侵犯個人隱私,亦有可能使學生誤解檢驗報告的結果。(假設某學生代謝酒精檢測為正常,他可能會以為這意味著他可以喝更多的酒!)

Berkeley Considers Student Genetic Tests
Blogbeat: Are Student Gene Tests Science or Market Research?

NCC不應再用廣電惡法把關

◆NCC不應再用廣電惡法把關

    * 2010-09-10
    * 中國時報
    * 【本報訊】

     猜一猜,如果國內最佳的上市公司─如台積電、聯發科、宏達電等,對數位匯流有興趣,要投資廣電事業,國內通訊委員會(NCC)會如何發落?答案是:不准,因為違反黨政軍退出媒體條款。這就是一個惡法加上法匠把關,造成的荒謬結果。

     廣電三法中所謂的「黨政軍退出媒體條款」,主要是為矯正過去黨政軍介入媒體經營的弊病,其訂定有其時代背景。但訂定法條時,規定黨政軍不論直接、間接,連一股都不得持有廣電媒體的股權,其嚴苛與不合理,這兩年已非常明顯,受害者可說不計其數,表面上是非常落實黨政軍退出媒體條款,實際上則是嚴重影響產業發展與企業經營。

     例如,國內績優的上市企業台達電投資從事衛星廣播事業的愛爾達科技公司,愛爾達的產品在中華電信的MOD有上架。但因為政府基金有投資台達電,被NCC認為「違反黨政軍條款」,經協商後被迫賣掉持股。再如最大的系統台凱擘,因境外股東有國內封測龍頭日月光投資,政府基金也有投資日月光,因此也是「違法」而挨罰。還有一些系統台,其股東為某投資公司,此投資公司又有一上市公司投資,此上市公司的「股東的股東」,又有政府基金投資,所以,也不行。

     最「大尾」的受害者,就是富邦集團旗下的台哥大,去年九月從外資凱雷手上買下凱擘,總交易金額三二八億台幣,加上承接凱雷二四○億元的負債,總投資金額近五七○億元。不過,這個投資案最後也過不了NCC這關,因為,富邦金控持有台哥大股權,而當年富邦銀行與台北市政府旗下的台北銀行合併時,台北市政府改持有富邦股票。層層算下來,嘿,又違反了「黨政軍條款」,所以死路一條。富邦要以家族個人身份再買凱擘,不到一年時間,價格暴漲一、二百億元,NCC的「不當執法」,凱雷算是最大獲利者吧!

     日前,中視以中視文化的名義申請生活旅遊台、綜合台等四台被NCC駁回,原因,與前述的情況同樣荒謬。因為NCC「意外發現」台北市政府持有富邦金控股權,富邦金控又持有富邦人壽股權;而富邦人壽「復持有」中視股權,中視又為中視文化之股權。所以,即使已經算到「孫子的孫子」公司了,還是踼到「違反黨政軍條款」的鐵板。

     從以上「血跡斑斑」的案件,顯現「黨政軍條款」的問題,加上執法者NCC的法匠性格,整個產業發展都大受打擊。「黨政軍條款」的訂定固然有其時代背景與考慮,但其出發點是不讓黨政軍力量控制廣電媒體。執法的NCC不察其精神,一味拘泥在「直接間接都不得持有一股」的型式,終而造成這種荒謬與可笑的結果。

     且不談台北市政府持有富邦金控股權的「併購共業」,由於政府四大基金持續在股市進出,且其持有投資標的多是各產業大型的龍頭股與績優股,NCC這種可以不論政府基金是否有控制與經營權,一律算到孫公司的孫公司都要算的審查,幾乎擺明所有大型上市與績優企業都不能碰廣電事業,因為,努力多查幾層,最後總會出現政府基金的影子。

     NCC這種作法,根本無視於這些政府基金都是財務投資,且持股極低,對該企業既無經營權也無控制權,即使該企業投資廣電事業,事實上並未違反「黨政軍條款」的精神與實質意義。NCC的「嚴審」,只是讓廣電產業更難發展、更難有活水,更難引進優秀的企業與經營。

     黨政軍條款的不合理,NCC不是不知道,因此也提出修法放寬,但修法過程緩慢,而在未完成修法前,NCC又堅持且持續的以這種不合理的方式執行黨政軍條款,讓產業界一再受害。在數位匯流、三網合一的趨勢下,NCC的作法,說嚴重一點是影響整個國家的發展。

     過去,黨政軍「合體」,且控制諸多媒體時代,以「矯枉過正」的嚴厲手段打破黨政軍控制媒體,也許有其需要與意義。但在政黨輪替成為常態,媒體又處高度競爭時代,其意義已不復存在。甚至在現階段,黨政軍介入媒體的問題,恐怕還遠遠不及外資大舉介入國內廣電媒體的問題來得大、來得實際。相較其對產業與國家發展的負面影響,我們希望政府有關單位應儘速完成修法,在完成修法前,NCC亦應體察法令精神與產業發展需要,不要再拘泥法條、以法匠精神審查相關案件。

http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051402x112010091000139,00.html


◆陳浩:被逐的鹿怎麼辦?

【聯合報╱陳浩】
   
2010.08.24 01:52 am

最近媒體報導,台灣有線電視的系統業又將有一場爭逐大戰。繼有線系統凱擘交易案一波數折,似將底定之後,外資安博凱求售中嘉八大股權,競標的六大團隊已有三家進入最後一輪,本土與外資決戰云云。

決戰前夕,已有一波論戰作為前哨。謂以私募基金為主的外資掌握台灣有線電視系統,無論在實際引入外資,導入管理升級,推動數位化等方面,都如鏡花水月,背離開放外資進入有線電視系統的政策目標。私募基金投資年限短,短期獲取數百億暴利,呼嘯而去,未能帶動產業有利發展,政府應該檢討現行法令。這些外資自我辯護則謂,所引進整頓管理成效卓越,去除本土經營者過於複雜的政商糾葛,目標單純,就是使企業獲利,一切運營都符合在地國法律規範,不存在炒作問題。

買方賣方,買方兼賣方,賣方兼買方,到底誰有理?我們且看幾個數字。

台灣有線電視普及率高達八成。每戶每月繳交收視費在五百元到六百元之間。1999年,凱雷買台灣寬頻,每戶1萬元。2006年,麥格理買台灣寬頻,每戶 4.5萬。2006年,凱雷買東森(後改名凱擘)每戶4.5萬。2007年,安博凱買中嘉,每戶4.7萬。2009年,台哥大買凱擘,每戶5萬(交易未完成)。2010年,蔡明忠買凱擘,每戶5.6萬元。目前,中嘉爭奪戰中,市場說法每戶叫價超過7.5萬。這11年間,有線電視用戶月費沒有變化,頻道內容服務品質,不升反降。

再看一個數字,台灣有線電視數位化用戶比例,目前是百分之5,國家通訊傳播委員會NCC預計2013年完成全面數位化,第一階段除台南縣市外的四都,理論上在2008年預計完成百分之20,今年底要完成百分之75。以各有線電視系統高價一再轉手,獲利驚人,但無力回應數位化進程。先不要拿已經完成數位轉換的歐美國家來比,日本也不要比,亞洲四小龍中,台灣落後得可憐,中國大陸更是以驚人的速度建設。台灣的電視家戶現在已經沒有選擇,市面上只買得到數位電視機,卻無法享用數位服務。預計到2012年,台灣擁有高畫質HDTV電視機的家戶比例只有日本的四成,韓國的一半,但2012年台灣能收看到HDTV節目的家戶比例更低,只有百分之13(有電視機沒節目看),是韓國2009年的水平,是2012年韓國的三分之一。

你如果是在今年世界杯足球賽誤入HDTV換機潮,你應該知道有得等了。

秦失其鹿,群雄爭逐,萬古常新的問題是,鹿怎麼辦?你如果是有線電視的繳費用戶,好消息是您的身價又將創歷史新高,壞消息是,跟您一點關係也沒有。你如果是愈來愈少依賴電視,是網路原住民或新住民,恭喜你,近年數位媒體科技革命性的進展,視訊壓縮傳輸,無線連結,移動終端,雲端運算,一環扣一環,網路視頻如虎添翼,您可以等著享用新的典範轉移的內容創新。新的內容會來自台灣以外的世界,包括新住民N世代早就無限暢飲的歐美日韓和來自中國大陸(也許是台灣代工)的多媒體內容。

至於困頓於上個世紀的身體而不自知的台灣舊媒體架構,也許這未必是最後一輪的炒作,但媒體科技「創新的破壞」勢將到臨,本土或外資,只看到獲利,看不到媒體內容以服務為王,是不會有未來的。(作者為博理基金會未來媒體計畫主持人)

【2010/08/24 聯合報】

http://www.udn.com/2010/8/24/NEWS/OPINION/OPI4/5804199.shtml

違憲的判例文化 應該揚棄了

◆違憲的判例文化 應該揚棄了

    * 2010-09-10
    * 中國時報
    * 【林孟皇】

     針對性侵女童案所引起的民怨,最高法院刑庭會議做出決議。該決議能否澆熄人們對「恐龍法官」的怒吼,猶未可知,卻明顯違反權力分立的憲政原則,不應也不該拘束個案的法官。

     話說這次爭議的源頭,在於高雄地院針對性侵六歲女童的被告判刑時,竟在判決中敘明:「未違反女童的意願」,因而引起軒然大波。該院對外表示:在司法實務上如此判決並沒有錯,本爭議源於立法不妥,應修法解決。當時國人還正詫異著,等到媒體報導另一個三歲女童遭性侵時已哭喊「不要」,卻遭最高法院以「無法證明違反女童意願」的理由撤銷,大家才知道問題出在最高法院。

     沒錯!這些爭議判決的做成,都是參照最高法院九五年台上六二二一號判決意旨:「對於十四歲以下之男女為性交,若僅利用未滿十四歲之幼年男女懵懂不解人事,可以聽任擺佈之機而為之,實際上並未以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法者,則仍祇能成立刑法第二二七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪,而與加重強制性交之構成要件不合。」

     這樣的判決理由,適用在年已十三歲並受過性教育、出於合意而為性交行為的案件時,或許並無錯誤;套用在缺乏性意識而無從表示意願的六歲或三歲女童時,則明顯有問題。這跟罪疑惟輕、無罪推定原則無關,因為與人們的生活經驗不符。

     按理這些法官至少都已二、三十歲,怎會做出如此違背社會常情的判決?問題的關鍵,在於我國有錯誤的判例文化問題。

     所謂的判例,在英美法系是指對事實適用法律的法院見解而言。判例拘束力原則(the doctrine of stare decisis),是指對某一個案件的法律問題一旦獲得解決,經由個案找出具有一般性拘束力的規則後,則在將來如有類似案件含有相同法律問題時,必須依照先前案件所達成的結論來處理。

     我國判例制度的法源是《法院組織法》第五十七條,在符合判例拘束力原則下,原有它的正當性基礎,卻因為我國司法實務操作的結果,形成錯誤的判例制度與文化。

     原因所在,在於我國現行判例的產生,是由最高法院判例編輯委員會將該院所做的判決中,經過選取,再加以編輯、更改原判決且與事實分離的抽象法律見解而成。這已屬於最高法院的「立法行為」,而非裁判作用。這不僅侵害法官依據法律獨立審判的權限,而且違反權力分立的精神。

     即便認為我國判例制度合憲,下級審法官於適用判例時,也絕不能與基礎事實分離而片面割裂判例要旨,判例的拘束力不應超越基礎事實相同者,否則根本無從判斷是否符合相同案件相同處理的原則,也就是僅能針對案例事實相同或類似者,予以類推適用而已。

     關於我國判例制度的不當,大法官林子儀、許宗力及楊仁壽在司法院釋字五七六號解釋中,即提出協同意見書指出:「我國判例制度實有檢討必要。縱其成因有歷史上之特殊因素,但是其發展實已有違憲法權力分立與獨立審判之要求。即使不變更現行判例制度,至少亦應堅持判例之援用無論如何不能逸脫事實,而使其具備超越基礎事實相同者之拘束力。」

     然而,我國司法實務運作的情形,卻是下級審做出違反最高法院判例甚至判決意旨的判決時,上級審即會予以撤銷。最高法院透過判例制度所為的控制,難怪我國下級審法官撰寫的判決,只是為了寫給上級審看,遇有法律問題時,首先搜尋的資料,即是最高法院怎麼說。多數法官根本不考慮案例事實是否相同,只要照抄最高法院判例、判決意旨即可,難怪我國的法院判決常有背離人民法律感情的情況!

     這次下級審依照最高法院意旨審判,卻引起民意的強烈反彈,早已引起法官們的群情激憤。最高法院不知深切檢討現行判例文化,竟還違反罪刑法定原則做出立法行為,試圖拘束法官獨立審判的空間,難道還經得起檢驗?

     (作者為臺北地方法院法官)

審判獨立與判例文化

桃園地方法院候補法官錢建榮在書類送審時,由現任或曾任最高法院法官、高等法院庭長組成的「司法院候補法官書類審查委員會」,予以評定為成績不及格。主要理由包括:「對最高法院八十四年度台上字第五三六0號判例,恣意批評,殊非所宜」、「是否構成兇器,尚須附加被告行為時的主觀意圖作為判斷標準,而認螺絲起子非屬兇器,作出與最高法院七十九年度台上字第五二五三號判例不同論述,改以普通竊盜罪論科,顯有未合」等等。可見錢法官書類審查所以遭評定為不及格,根本原因在於他被認定於判決中恣意批評最高法院判例。
錢法官是法界內公認極具改革理念、非常用心撰寫判決的法官,戕害人權甚鉅、早已被法界公認為「惡法」的檢肅流氓條例,即因錢法官聲請釋憲,經司法院釋字第六三六號解釋宣告該條例多數條文違憲後,導致立法院於九十八年一月六日通過廢止該條例。即便考試院公務人員保障暨培訓委員會(以下簡稱「保訓會」)因為尊重書類審查委員會的判斷餘地,而駁回錢法官的再申訴,多數意見也肯定:「可證錢法官於審判上的用心,以及裁判書見解並非指摘最高法院判例有誤,而是提醒適用判例的法官或人民,應對判例有正確理解」,甚至有五位保訓會委員提出不同意見書。

法官在審判事務上並無長官

這則司法案例所凸顯的,正如五位保訓會委員不同意見書所提及:「法官於審判上並無長官可言,否則司法獨立即無立足之地。候補法官提出與現行判例不同的見解或認為判例應限縮適用,如已詳加論證,且判決說理前後邏輯一致,主文、事實及理由並無矛盾,則不應以不遵守判例為由而評為不及格」、「向來實務見解或多數說並非不可推翻,司法院實不能要求候補法官盲目地墨守成規,否則將阻礙司法的進步。」也就是說,我國存有錯誤的判例制度與文化,不僅嚴重干涉法官獨立審判的權限,也因為司法實務上要求法官墨守成規,盲目遵守最高法院所作成的判例,造成法院判決與人民感情嚴重背離的情況。
怎麼說呢?除少部分自檢察官、律師遴選產生外,我國的法官絕大多數透過考試分發產生。大學法律系、所畢業的學生通過司法官特考及格,進入法務部司法官訓練所施以二年的司法實務訓練(過去為一年六個月),受訓及格者即按照各自的成績、意願,分發為法官或檢察官。由於法律系、所畢業時仍年輕視淺,而且二年的實務訓練不足以檢驗一個人是否適任法官職務,因此我國如同多數大陸法系國家一樣,初分發為法官者,尚無法取得實任法官的資格,而必須經過一段時間的歷練、養成。

法官的養成與歷練

按照我國現行法制,法官的養成區分為候補法官、試署法官及實任法官等三個階段。依司法人員人事條例第十條第三項的規定,候補法官的候補期間為五 年、試署期間為一年,候補、試署期滿時,應陳報司法院審查其品德操守、敬業精神及裁判書類;候補審查及格者,予以試署,不及格者,延長其候補期間一 年;試署審查及格者,予以實授,不及格者,延長其試署期間六個月;候補、試署因不及格而延長者,經再予審查,仍不及格者,停止其候補、試署,並予解職。也就是說,初任法官者,須經歷練,經過考核、審查等程序,最快也要六年以上,始能成為實任法官。
實任法官與候補法官、試署法官都在從事審判的工作,所享有審判獨立的權限是一致的,主要區別在於身分保障不同而已。憲法第八十一條:「法官為終身職,非受刑事或懲戒處分,或禁治產之宣告,不得免職。非依法律,不得停職、轉任或減俸」的規定,受終身職所保障的僅限於實任法官。至於候補及試署法官,可能因為審查不及格而遭解職,就身分保障上而言,即與實任法官有所不同。

審判獨立的目的在確保人民訴訟權

然而,依照政治大學法律系學蘇永欽教授的說法,判定法官的定義,應以是否受憲法委託,依據法律獨立審判為準,而非以他的身分是否受有保障而定。因為憲法有關人民訴訟權的保障規定,才最為重要,至於憲法第八十條所規定的審判獨立,只是為確保人民訴訟權的手段規範;第八十一條法官終身職的身分保障規定,更只是審判獨立的手段規範而已,它的目的在於透過各該保障,使法官在行使職權時能無所顧忌,以維護法官審判的客觀獨立與公平公正而已。
憲法第八十條規定:「法官須超出黨派以外,依據法律獨立審判,不受任何干涉。」這是我國憲法有關審判獨立的具體規定。據此,法官從事個案的審判,只服從憲法與法律,不受任何的行政指示與干涉,包括所謂的法院院長、庭長等,只是司法行政的職務監督長官而已,在審判事務上法官享有「不受指示拘束性」,並無任何的長官可言。唯有讓法官依其良心,獨立於自我、偏見、主觀意識、激情、利慾之外,依據法律獨立、公正與客觀的審判,不偏不倚,才能追求個案的公平與正義。

英美法的判例拘束力原則

問題來了,法官應依據法律獨立審判,這個「法律」有無包括判例?何謂判例?如何產生?所謂的判例,在英美法系國家是指對事實適用法律的法院見解而言,判例集所刊載的判例,乃詳細記載雙方當事人所爭執的事實,與雙方當事人辯護的意旨,再詳載法院對該事實適用法律的見解。因為英美法發源於英國共同法(common law),而共同法是指普遍適用於英國全國的習慣法,這是法院在十五至十九世紀之間所建立的。因此,為建立共同法,英國法院必須遵照過去所為判決先例來處理訴訟案件,自然而然的形成判例拘束力原則。
英美法的判例拘束力原則(the doctrine of stare decisis),是指對某一個案件的法律問題一旦獲得解決,經由個案找出具有一般性拘束力的規則後,則在將來如有類似案件含有相同法律問題時,必須依照先前案件所達成的結論來處理。可見判例拘束力的功能,在於謀求「法的公平」與「法的安定」。因為相同或類似的情形,必須適用相同的法則,以達成相同的結論,方屬公平;同時,對相同或類似的情形,如法院所宣示的結論前後不同,人民必然無所適從,即無「法的安定」可言。
在歐陸法系國家,則因為採取的是成文法模式,歐陸各國法院在處理案件時,須嚴格遵守法典中的有關規定,而不得依據過去所為的判決先例。既然如此,則過去的法院判決,並無拘束力可言,因此判例拘束力的原則,在大陸法系國家無從產生。不過,因為法典上的法律條文的規定,不僅都屬抽象性,且難免掛一漏萬,即必須靠解釋以固定意義。是以,一旦終審法院對於某項問題的見解固定,下級審法官再遇到類似問題時,即頃向以終審法院的見解為見解。可見在歐陸法系國家仍有判決拘束力原則的存在,只是它的判例產生過程、效力強弱不同而已。
其實,正如我國刑事訴訟法學者黃東熊教授所說的:判例拘束力原則是發源於人類墨守成規的習性,本非英美法所特有的原則。因為無論東、西方社會,人類在決定作或不作某行為時,常引用古諺或俚語作為行為的正當化理由,畢竟這是人類歷史經驗的智慧結晶,這種習性也成為維持人類社會安定的原動力。

判例必須結合案例事實與法律見解

雖然如此,英美法系與歐陸法系關於判例拘束力原則,仍有許多的不同,而我國的判例編輯制度,更是世界少見。因為在英美法系國家,只要具有一般管轄權的各級法院所作的判決,都屬判例;而且判例集必須刊登判決全文,包括法院認定的事實與表明的法律見解;另外,判例拘束力的範圍,必須限定在爭訟的事實與原來的判例事實相同,才能援引判例所闡述的法律原則作為判決的基礎。至於是否援用判例,仍是出自法院的自由判斷。
日本同屬歐陸法系國家,該國的判例制度也與我國不同。該國自1921年學者末弘嚴太郎、穗積重遠等人推動判例制度的變革後,該國法官在援用判例時,必須衡量各該案件的重要事實與判例全文所擷取的重要事實相當或類似時,始得為之,使判例拘束力範圍明確化,並形成判例理論,而為各界所遵循援用。目前,日本最高裁判所為統一判決的法律見解,在選取判例時,會彙編整理最高裁判所所作的判決要旨,並將該判例有關的事實,擇要擷取,同時也將一、二審的判決或裁定一併登載。
反觀我國的判例制度,依照台灣大學法律系王泰升教授的說法,其實是文化傳承自清朝官僚體系編案成例的「判例」制度。它的法源依據為法院組織法第五十七條:「最高法院之裁判,其所持法律見解,認有編為判例之必要者,應分別經由院長、庭長、法官組成之民事庭會議、刑事庭會議或民、刑事庭總會議決議後,報請司法院備查。最高法院審理案件,關於法律上之見解,認有變更判例之必要時,適用前項規定」(行政法院組織法第十六條也有類似規定,以下僅以最高法院判例作說明)。如此規定,符合前面所提的判例拘束力原則,原有它的正當性基礎,卻因為我國司法實務操作的結果,而造就錯誤的判例制度與文化。

我國判例是最高法院的立法行為

原因所在,在於我國現行判例的產生,是由最高法院判例編輯委員會將該院所作的判決中,經過選取,再加以編輯、更改原判決且與事實分離的抽象法律見解而成。如此作法,與判例拘束力原則強調判例是法院對於具體個案的裁判,而且是「附著於具體事實上的裁判」的理念,明顯有異。因為英美法系的判例並不是經過法院選擇、編輯、更改過的法律見解,更不是終審法院所精心製作的一般性、抽象性法規範或法原則;而日本判例的製作,也是案例事實與法律見解一律公布,並沒有將法律見解單獨抽離,而成為所謂的「判例要旨」。因此,從我國現行判例產生的過程來看,已屬最高法院的「立法行為」,而非裁判作用。
本來,立法者制定前述法院組織法的判例選集制度,或許可以說判例有事實上的拘束力,並不必然可理解為具有拘束各級法院法官的法律效力,畢竟我國是成文法國家,判例不應如同成文法般,具有超越具體案件的一般拘束力。而美國、日本的司法系統雖然也有從事立法行為的情形,但都僅限於訴訟規則等程序事項,而不及於實體法問題。何況美國司法權的立法行為是經由國會授權,日本更是在憲法中明文授權最高裁判所享有規則制定權,與我國並無任何法律明文授權的情況,明顯有所不同。
如今,卻因為最高法院透過自己製作的判例,認定下級審判決違背判例者,得以判決違背法令為由上訴第三審,也就是判決違背判例時,即屬「適用法規顯有錯誤」;加上判例在我國具有強大的事實上拘束力,司法院大法官為保障人權,自司法院釋字第一五三號解釋將判例列為釋憲標的以來,遂讓我國的判例等同於法律或命令,法官必須依判例審判。
或許有人會質疑:既然司法院釋字第三七一、五七二號解釋已賦予各級法院法官聲請釋憲的權限,如果下級審法官認為判例違憲,為何不聲請釋憲?然而,這條途徑是行不通的!因為司法院在九十三年間第一二四三次大法官會議不受理案件的決議中,駁回新竹地方法院陳健順法官聲請某個判例違憲的理由之一,即是:「判例乃法院適用法律所表示之見解,並非法律…,自非本院釋字第三七一號解釋中法官得聲請解釋之對象。」這樣的意旨,之後大法官所作不受理的相關決議中,也一再的被重申,顯見已成為大法官的多數見解。

現行判例制度違背權力分立原則

這種判例制度與文化,不僅侵害法官依據法律獨立審判的權限,而且違反權力分立的憲政原則。因為現代立憲主義的民主法治國家的基本理念,是植基於:國家是為人民而存在的,人民作為國家的主人,其所釋放給國家的權力,不能使之集中,以免濫用而形成反噬結果,因此有權力分立、制衡的制度設計,以保障人民的權利與提升人民的福祉。
依據洛克、盧梭、孟德斯鳩等人倡議所建構的權力分立理念,司法權是屬於執行權的一種,必須受立法權的拘束。因此,法官必須依據立法者所制定的法律從事個案正義的審判,如果容許法官以個案的見解,取代立法者的整體性規範,甚至從事立法的工作,即逾越司法權的界限,違反憲法上權力分立的原則。而我國憲法既然明定法官應依據法律獨立審判,則法律即為法官獨立審判的權力來源,同時也是法官行使權力所不能逾越的界限。
退步言之,縱然認為我國判例制度合憲,下級審法官於適用判例時,也絕不能與基礎事實分離而片面割裂判例要旨,判例的拘束力不應超越基礎事實相同者,否則根本無從判斷是否符合相同案件相同處理的原則,也就是僅能針對案例事實相同或類似者予以類推適用而已。然而,我國司法實務運作的情形,卻是下級審如果作出違反最高法院判例意旨的判決時,上級審即會予以撤銷。如此錯誤判例文化操作的結果,讓下級審法官也有懈怠職責的藉口,因此在適用判例時,大都未曾比較個案事實是否與判例意旨的案例事實相同。

判決只為寫給上級審看?

最高法院透過這種判例制度運作所為的控制,難怪我國下級審法官撰寫的判決,只是為了寫給上級審看,因此針對前科、新舊法比較、沒收等問題大篇幅論述,對於當事人最在乎的量刑理由,則只有二、三行交代;遇有法律問題時,首先搜尋的資料,即是最高法院怎麼說、上級審怎麼判,多數法官根本不考慮案例事實是否相同,是否因為環境時代的變遷,而讓這些判例意旨與社會脫節,難怪我國的法院判決常有背離人民法律感情的情況。
以錢法官所批評的最高法院七十九年度台上字第五二五三號判例為例,該判例要旨為:「刑法第三二一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪,係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件,此所謂兇器,其種類並無限制,凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅,具有危險性之兇器均屬之,且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足,並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之器械,顯為具有危險性之兇器。」這樣的判例意旨,明顯過度擴張立法的意旨。
因為攜帶兇器的加重竊盜罪,法定最低刑度所以較普通竊盜罪為高,必須判處有期徒刑六個月以上(普通竊盜罪則無此限制,因此判處罰金、拘役亦可),在於加重竊盜罪除侵害財產法益外,攜帶兇器同時有侵害人民生命、身體法益的危險性,自然必須科以較高的刑責。不過,行為人所以應科以刑責,原本在於具有主觀犯意,如果行為人從事竊盜犯行之際,根本沒有持工具加害他人生命、身體的意圖,而是從事該竊盜行為所必要(如偷竹筍要帶鐮刀、偷車牌要帶鈑手),豈有加重其刑的必要?
這則最高法院判例意旨,不僅造成情輕法重的情況,讓許多在鄉村地區持刀偷採二、三根竹筍或檳榔的被告,必須被判處最輕六個月以上的有期徒刑,更讓有前科的被告不得易科罰金,必須入監服刑。而如果依照台灣刑事法學會理事長甘添貴教授所說的,該判例要旨推論到極致,則行為人行竊時只能赤身裸體,否則均有成立加重竊盜罪的可能,因為隨身攜帶的鑰匙、錢幣,甚至是穿著的衣物(可用來塞入嘴巴讓人窒息),客觀上都有成為兇器的可能。
錢法官依照他的良心與法律確信,認為行為人攜帶兇器竊盜與否,除了必須審酌所攜帶物品的客觀情狀是否具有危險性外,還要考量行為人攜帶該物品的主觀意圖,顯然是較為妥適的見解。錢法官勇於突破司法窠臼,並在判決中詳細說明理由,已盡到詳盡說理的義務,卻因為牴觸最高法院的判例,而遭到為貫徹最高法院判例意旨拘束力的書類審查委員會委員評定為書類不及格。司法院、最高法院這種要求候補法官無條件遵守判例的作法,不僅是對候補法官個案適用法律的箝制,也成為「上級」對「下級」的制度性控制,嚴重干涉審判獨立。

誰來撼動我國判例制度?

關於我國判例制度的不當,早有學者為文批評,而大法官林子儀、許宗力及楊仁壽在九十三年作成的司法院釋字第五七六號解釋中,也提出協同意見書指出:「我國判例制度實有檢討必要。縱其成因有歷史上之特殊因素,但是其發展實已有違憲法權力分立與獨立審判之要求。即使不變更現行判例制度,至少亦應堅持判例之援用無論如何不能逸脫事實,而使其具備超越基礎事實相同者之拘束力。」
時隔多年後,這樣的判例制度與文化不曾遭到撼動。因為凡遇有法律問題時照抄判例意旨,正可讓下級審法官省卻用腦思考的困擾;而且法官法草案迄未通過,法官仍要面臨考績問題,而負責法官考績事宜的各法院自律委員會,多將判決上訴維持率列為指標之一,在法官作出違背判例要旨的判決將遭受上級審撤銷的情況下,判例制度或其要旨妥當與否,當然是多數在乎考績的法官所不敢挑戰的;何況下級審法官可否「升任」最高法院法官,還要問過最高法院的意見,還是率由舊章、恭命為謹的好。
看來,要改變我國現行的判例制度與文化,只有訴訟當事人及律師勇於提出挑戰與質疑,才有根本變革的可能。尤其是作為在野法曹、負有協助法院作「法的發現」的律師們,加油了!

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